Marchés publics – Avocats Oillic Audrain Associés

Exécution d’un accord transactionnel et intérêts moratoires

RAPPEL

Un accord transactionnel mettant fin à un litige né de l’exécution d’un marché public est un contrat accessoire à ce dernier et demeure soumis aux dispositions d’ordre public du droit de la commande publique.

CE, 22 juillet 2025, n°494323

1 – LES FAITS ET LA PROCÉDURE

Au terme d’une médiation, un acheteur public et le titulaire d’un marché public de travaux ont signé un accord de transaction par lequel elles ont fixé le montant du décompte général définitif et la date de paiement du solde.

Avant d’exécuter cet accord à bonne date, l’acheteur public en a sollicité avec succès l’homologation auprès du tribunal administratif.

Le titulaire du marché a dès lors sollicité des intérêts moratoires, sur le fondement d’une disposition du CCAP du marché, en vain, et a de nouveau saisi le tribunal à cette fin.

Ce dernier a rejeté la requête et la cour administrative d’appel en a confirmé le rejet.

Par une décision du 23 décembre 2024, le Conseil d’Etat a admis le pourvoi.

La problématique posée était de savoir si, au-delà de la date de paiement de la somme arrêtée par les parties dans l’accord de transaction, ces dernières étaient tenues par les dispositions contractuelles relatives aux intérêts moratoires initialement convenues ou bien si, au contraire, leurs rapports étaient exclusivement régis par l’article 1231-6 du code civil.

2 – MOTIVATION

Aux visas des articles 2044 et 1231-6 du code civil, L.2192-12, L.2192-13 et L.2192-14 du code de la commande publique et 67 de la loi du 8 août 1994 portant diverses dispositions d’ordre économique et financier relatifs à la transaction, aux intérêts moratoires et à l’interdiction absolue de toute renonciation au paiement des intérêts moratoires exigibles, le Conseil d’Etat a considéré que la Cour d’appel avait commis une erreur de droit (CE, 10 novembre 2004, n°256031) en jugeant que l’accord transactionnel constituait un contrat distinct du contrat de marché public, et n’était régi que par les dispositions du seul code civil.

Une transaction opérée dans le cadre d’un achat public ne peut prévoir une renonciation aux intérêts moratoires exigibles, que cette renonciation intervienne lors de la passation du marché ou postérieurement (CE, 18 mai 2021, n° 443153, 443158 ; CE, 7 octobre 2003, n° 249822).

Aussi le retard de paiement par l’acheteur public de la somme convenue aux termes de l’accord de transaction devait donner lieu à l’application des dispositions précitées du code de la commande publique.

Pratique des trois devis et mise en concurrence

Aux termes de l’article L. 3 du code de la commande publique, la mise en œuvre du principe d’égalité de traitement des candidats à l’attribution d’un contrat de la commande publique ne peut être conditionnée par le code de la commande publique, ce qui est assez logique dès lors que ce principe a une valeur constitutionnelle.

C’est la clé de voûte d’une procédure de mise en concurrence.

En revanche les principes de liberté d’accès et de transparence des procédures sont eux mis en œuvre dans les conditions définies dans le code. Quand bien même la liberté est un principe constitutionnel, elle n’est pas absolue et le législateur est en effet habilité à la restreindre, sous le contrôle du Conseil constitutionnel.

Ces trois principes ont pour objectif d’assurer l’efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics.

A ce stade, la question qui peut être posée est celle de savoir si un acheteur public peut effectuer des achats efficaces et bien utiliser les deniers publics sans respecter ces trois principes.

Le législateur a défini la procédure adaptée à l’article L.2123-1 du code de la commande publique comme « la procédure par laquelle l’acheteur définit librement les modalités de passation du marché, dans le respect des principes de la commande publique et des dispositions du présent livre, à l’exception de celles relatives à des obligations inhérentes à un achat selon une procédure formalisée ».

Si les mots ont un sens, une procédure est un enchaînement formalisé de différentes actions ayant un objectif, en l’occurrence la signature d’un contrat. Cette procédure ne peut pas se limiter à la signature du marché ; ce ne serait pas alors une procédure mais un acte unique.

Cette procédure, et donc ces différentes phases ou modalités de passation, sont librement définies. Mais cette liberté est toutefois doublement encadrée ; elle est d’une part définie « en fonction de la nature et des caractéristiques du besoin à satisfaire, du nombre ou de la localisation des opérateurs économiques susceptibles d’y répondre ainsi que des circonstances de l’achat » selon l’article R.2123-4 du code, et doit d’autre part respecter les principes de liberté d’accès, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures.

Ces principes sont consubstantiels à la mise en concurrence. Une procédure de mise en concurrence ne peut se concevoir sans respect de ces principes et ces principes ne peuvent trouver à s’appliquer que lorsque la consultation n’est pas légalement restreinte à un opérateur économique unique.

Cette procédure adaptée est donc une procédure de mise en concurrence.

Par l’article L.2122-1 du code de la commande publique, le législateur a autorisé les acheteurs publics à passer un marché sans publicité ni mise en concurrence préalables dans les cas fixés par décret en Conseil d’État lorsque en raison notamment de l’existence d’une première procédure infructueuse, d’une urgence particulière, de son objet ou de sa valeur estimée, le respect d’une telle procédure est inutile, impossible ou manifestement contraire aux intérêts de l’acheteur ou à un motif d’intérêt général.

L’article 142 de la loi n° 2020-1525 du 7 décembre 2020 d’accélération et de simplification de l’action publique disposait que les acheteurs pouvaient conclure un marché de travaux sans publicité ni mise en concurrence préalables pour répondre à un besoin dont la valeur estimée était inférieure à 100 000 euros hors taxes, à condition de veiller à choisir une offre pertinente, à faire une bonne utilisation des deniers publics et à ne pas contracter systématiquement avec un même opérateur économique lorsqu’il existe une pluralité d’offres susceptibles de répondre au besoin.

Dans un arrêt du 07 février 2025, n°24NT00896, au vu des articles L. 2123-1 et R. 2123-4 du code de la commande publique et des dispositions de l’article 142 précités, la Cour administrative d’appel de Nantes a jugé que le fait pour un maire de solliciter successivement de trois opérateurs économiques un devis pour effectuer des travaux de voirie, qu’il a ensuite soumis au conseil municipal, n’impliquait pas que la commune ait entendu se placer dans le cadre d’une procédure adaptée impliquant une mise en concurrence.

Autrement dit, la Cour considère que la commune n’a pas eu l’intention (ni explicite, ni implicite) de conduire une procédure adaptée et n’avait donc pas à respecter les principes d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, inhérents à toute mise en concurrence.

Cette appréciation apparaît étonnante.

L’intention résulte-t-elle de la définition de critères de choix des offres portés à la connaissance des candidats ou de la consultation de plus d’un opérateur économique et du choix de l’une de ces offres, nécessairement sur la base de critères, en l’occurrence non portés à la connaissance des candidats ?

A la lecture de l’article L.2123-1 du code de la commande publique, la procédure adaptée ne se définit pas seulement à l’aune de l’intention explicite de l’acheteur, mais aussi de ses actes, qui peuvent révéler une intention implicite.

En l’occurrence, la commune a bien conduit une procédure en trois temps : consultation restreinte du marché, sélection d’une offre nécessairement sur la base de critères de choix non portés à la connaissance des candidats, et signature d’un marché.

Par ailleurs, au regard de l’article L2122-1 précité du code de la commande publique, il n’apparaît pas que le respect d’une procédure de mise en concurrence, fût-elle adaptée, était inutile puisque le maire a suscité trois offres. La Cour n’était toutefois pas saisie de ce moyen.

Comment dès lors conclure un marché de travaux sans publicité ni mise en concurrence préalables pour répondre à un besoin dont la valeur estimée est inférieure à 100 000 euros hors taxes, tout en veillant, en l’état actuel du texte, à choisir une offre pertinente, à faire une bonne utilisation des deniers publics et à ne pas contracter systématiquement avec un même opérateur économique lorsqu’il existe une pluralité d’offres susceptibles de répondre au besoin ?

En suscitant non pas des offres mais une offre ? Susciter des offres induit immanquablement une mise en concurrence.

Cela suppose préalablement :

– de définir son besoin,

– d’identifier un opérateur économique (par connaissance, par expérience d’un précédent marché, par consultations ou réalisation d’études de marché ou sollicitation d’avis sans pour autant fausser la concurrence ou méconnaître les principes mentionnés à l’article L. 3 ! ) dont l’acheteur public aura pu vérifier :

qu’aucun motif ne pourrait justifier son exclusion de la passation du marché en cause,
l’aptitude à exercer l’activité professionnelle,
la capacité économique et financière ou des capacités techniques et professionnelles nécessaires à l’exécution du marché.

Et en négociant le cas échéant cette offre, de manière à s’assurer (veiller) qu’elle est pertinente (au regard du besoin préalablement défini et des crédits budgétaires) et que les deniers publics seront bien utilisés.

P.S. sur la base du titre de cet article ChaTGPT (que j’ai saisi après avoir finalisé cet article) répond notamment (je souligne) : « La pratique des trois devis est courante pour les marchés de faible montant, notamment dans le cadre des marchés publics passés selon une procédure adaptée (MAPA). (…) L’objectif de cette pratique est de garantir une certaine concurrence (…). Les trois devis sont une manière de garantir la mise en concurrence dans un cadre simplifié. Toutefois, même dans ce cas, il faut veiller à respecter les principes de transparence et d’égalité de traitement des candidats. (…) Demander trois devis, bien que simplifié, reste une forme de mise en concurrence. (…). Cependant, cela doit être fait dans un cadre transparent, où les critères de sélection sont clairs et non discriminatoires. (…) La mise en concurrence doit toujours respecter les principes du droit de la commande publique, même dans le cadre des trois devis. Cela signifie que les critères de sélection doivent être objectifs et que toutes les entreprises sollicitées doivent avoir des chances égales de répondre. Les offres doivent être comparées de manière juste, et aucune entreprise ne doit être avantagée de manière injustifiée. (…) »

Quelles limites à l’obligation de conseil des maîtres d’œuvre en marchés publics de travaux ?

Synthèse de l’intervention de Monsieur Pierre-Emmanuel SIMON, rapporteur public au Tribunal administratif de Nantes et de Monsieur François OILLIC, avocat au Barreau de Nantes et médiateur, lors du colloque du 05 avril 2024 organisé conjointement par l’Ordre des Architectes Pays de la Loire et le Barreau de Nantes ayant pour sujet : « Missions de maîtrise d’œuvre : Ensemble relevons le défi ».

1 – L’obligation de conseil du maître d’œuvre

Elle se définit comme l’obligation pour le maître d’œuvre d’attirer l’attention du maître d’ouvrage sur des faits et des actes juridiques de nature à porter préjudice aux intérêts de ce dernier.

Elle n’existe pas en dehors des missions de maîtrise d’œuvre contractuellement confiées au maître d’œuvre. Elle est attachée à ces missions mais ne se confond pas avec elles. Elle en est dissociable.

Elle se fonde sur les clauses du contrat mais aussi sur les articles 12 et 36 du code de déontologie des architectes, et s’étend aux dispositions législatives, réglementaires ou normatives relatives à la construction et à l’habitat (ex. loi dite « MOP », règles de l’art).

Elle ne prend pas fin à la réception de l’ouvrage mais à l’achèvement de la dernière mission d’exécution du marché de maîtrise d’œuvre.

Quand bien même le maître d’œuvre n’aurait commis aucun manquement à cette obligation, sa responsabilité pourrait être engagée en cas de participation à un groupement solidaire momentané d’entreprises de maîtrise d’œuvre, sauf si une convention à laquelle le maître d’ouvrage est partie établit que le maître d’œuvre n’était pas en charge de l’obligation méconnue (CAA Lyon, 25 octobre 2018, n°15LY01256).

2 – L’obligation spécifique de conseil du maître d’œuvre à la réception de l’ouvrage

Elle se définit comme l’obligation pour le maître d’œuvre d’appeler l’attention du maître d’ouvrage sur les désordres faisant obstacle à ce que la réception soit prononcée sans réserve.

Elle n’a cessé de voir son champ d’application s’étendre, des « malfaçons aisément décelables par des maîtres d’œuvre précautionneux » (CE, 08 juin 2005, n°261478), « à la méconnaissance de normes constructives dès le stade de la conception » (CE, 22 décembre 2023, n°472699), en passant par les « vices apparents » (CE, 15 décembre 1965, n°64753), « les vices non apparents dès lors que le maître d’œuvre en avait, pouvait en avoir, ou aurait dû en avoir connaissance » (CE, 28 janvier 2011, n°330693), et « la méconnaissance de l’entrée en vigueur au cours de l’exécution des travaux, de toute nouvelle réglementation applicable à l’ouvrage » (CE, 10 décembre 2020, n°432783).

3 – L’obligation spécifique de conseil du maître d’œuvre lors de l’établissement du décompte général

Elle ne se confond pas avec la mission d’assistance du maître d’œuvre au maître d’ouvrage lors de l’établissement du décompte général.

Elle se définit essentiellement comme l’obligation d’attirer l’attention du maître d’ouvrage sur les conséquences juridiques et financières de telle ou telle action ou omission d’agir dans les formes et délais prescrits par le marché public (CCAG-TRAVAUX essentiellement) au stade de l’établissement du décompte général.

Il en est ainsi de l’omission pour le maître d’œuvre de prévenir le maître d’ouvrage que le fait de ne pas porter au passif du décompte général du marché le montant des dommages et intérêts (ou une réserve) que ce dernier pourrait être amené à verser à un tiers du fait d’un manquement du titulaire à ses obligations contractuelles, le prive de toute action future en garantie contre ce titulaire (CE, 06 avril 2007, n°264490).

4 – Les limites à l’obligation de conseil du maître d’œuvre

4.1 – La signature d’un décompte général du marché de maîtrise d’œuvre ne comprenant aucune somme ou réserve relative à un manquement à cette obligation empêche le maître d’ouvrage de rechercher par la suite la responsabilité du maître d’œuvre sur ce fondement (CE, 19 novembre 2018, n°408203).

À défaut de décompte général et définitif du marché de maîtrise d’œuvre, le maître d’ouvrage ne pourra davantage rechercher la responsabilité du maître d’œuvre au-delà du délai de prescription de dix ans dont le point de départ est la réception de l’ouvrage (CE,10 décembre 2020, n°432783).

4.2 – L’inexistence d’un lien de causalité direct et certain entre le préjudice invoqué par le maître d’ouvrage et le manquement du maître d’œuvre à son obligation de conseil, constitue la deuxième limite à la mise en jeu de la responsabilité du maître d’œuvre pour défaut de conseil.

L’engagement de la responsabilité du maître d’œuvre nécessite en effet, cumulativement, une faute (manquement à une obligation contractuelle), un préjudice et un lien de causalité direct et certain entre la faute et le préjudice invoqués.

Le manquement à l’obligation de conseil du maître d’œuvre à la réception peut ainsi être sans lien de causalité direct et certain avec la réparation d’un désordre sollicitée par le maître d’ouvrage.

Le fait pour un maître d’œuvre de ne pas attirer l’attention du maître d’ouvrage sur la nécessité d’émettre des réserves à la réception sur des désordres apparents a en effet pour seule conséquence d’empêcher le maître d’ouvrage de mettre en cause la responsabilité contractuelle, biennale et décennale du titulaire, et non de réceptionner un ouvrage exempt de tout vice de construction. Le vice de construction est en effet inhérent à la faute du titulaire du marché de travaux et non au défaut de conseil du maître d’œuvre à la réception (CE, 06 avril 2007, n°264490).

4.3 – Enfin, le juge administratif, en fonction de la gravité de la faute du maître d’ouvrage appréciée notamment en fonction des connaissances techniques, financières et juridiques dont il dispose, peut partiellement ou totalement exonérer le maître d’œuvre de sa propre faute de conseil, dès lors que la faute du maître d’ouvrage est à l’origine exclusive ou partielle du dommage que ce dernier invoque (CE, 10 juillet 2013, n°359100 ; CAA Bordeaux, 27 décembre 2006, n°04BX00084).

Exclusion d’un opérateur économique d’une procédure de commande publique

Par un arrêt du 16 février 2024, n°488524, le Conseil d’État poursuit sa construction prétorienne en matière d’exclusion des opérateurs économiques d’une procédure de commande publique.

Un acheteur public peut exclure de la procédure de passation d’un marché les personnes qui ont entrepris d’influer indûment sur le processus décisionnel de l’acheteur ou d’obtenir des informations confidentielles susceptibles de leur donner un avantage indu lors de la procédure de passation du marché.

L’acheteur qui envisage ainsi d’exclure une personne doit la mettre à même de fournir des preuves qu’elle a pris des mesures de nature à démontrer sa fiabilité et, le cas échéant, que sa participation à la procédure de passation du marché n’est pas susceptible de porter atteinte à l’égalité de traitement des candidats. La personne établit notamment qu’elle a, le cas échéant, entrepris de verser une indemnité en réparation des manquements énoncés, qu’elle a clarifié totalement les faits et les circonstances en collaborant activement avec les autorités chargées de l’enquête et qu’elle a pris des mesures concrètes propres à régulariser sa situation et à prévenir toute nouvelle situation mentionnée aux articles L. 2141-7 à L. 2141-10 du code de la commande publique. Ces mesures sont évaluées en tenant compte de la gravité et des circonstances particulières attachées à ces situations. Si l’acheteur estime que ces preuves sont suffisantes, la personne concernée n’est pas exclue de la procédure de passation de marché.

Le Conseil d’État a déjà jugé que les acheteurs peuvent exclure de la procédure de passation d’un marché public une personne qui peut être regardée, au vu d’éléments précis et circonstanciés, comme ayant, dans le cadre de la procédure de passation en cause ou dans le cadre d’autres procédures récentes de la commande publique, entrepris d’influencer la prise de décision de l’acheteur (CE, 24 juin 2019, n°428866 pour un marché public ; CE, 24 mars 2022, n°457733, pour un contrat de concession). Cette jurisprudence apparaît avoir été validée dernièrement par la CJUE (CJUE, 21 décembre 2023, aff. C-66/22).

Dans la présente décision, le Conseil d’État ajoute que l’acheteur ne peut pas prendre en compte, pour prononcer l’exclusion, des faits commis depuis plus de trois ans et lorsqu’une condamnation non définitive a été prononcée à raison de ceux-ci, cette durée de trois ans court à compter de cette condamnation.

Les même faits pourraient donc justifier successivement et pendant trois ans une exclusion facultative, s’ils n’ont pas encore été définitivement et pénalement sanctionnés, et une exclusion obligatoire dès lors qu’ils auront fait l’objet d’une sanction pénale définitive.

Enfin, le Conseil d’État a jugé qu’il ne suffit pas au candidat d’établir que la personne reconnue coupable de faits de corruption active par une juridiction n’a plus la qualité de gérant. Elle doit établir que cette personne, qui détient toujours un pouvoir de contrôle de cette société en sa qualité d’associé majoritaire, ne peut plus s’immiscer dans sa gestion.

Code de la commande publique : infractions pénales et exclusions

L’article 15 de la loi n°2023-171 du 9 mars 2023 portant diverses dispositions d’adaptation au droit de l’Union européenne a modifié les dispositions du code de la commande publique afférentes à l’exclusion des personnes qui ont fait l’objet d’une condamnation définitive pour l’une des infractions citées.

Le législateur précise que l’exclusion n’est pas applicable en cas d’obtention d’un sursis, d’un ajournement du prononcé de la peine ou d’un relèvement de peine.

Dorénavant, la personne qui se trouve dans l’un de ces cas d’exclusion peut fournir des preuves qu’elle a pris des mesures de nature à démontrer sa fiabilité, notamment en établissant qu’elle a, le cas échéant, entrepris de verser une indemnité en réparation du préjudice causé par l’infraction pénale ou la faute, qu’elle a clarifié totalement les faits ou les circonstances en collaborant activement avec les autorités chargées de l’enquête et qu’elle a pris des mesures concrètes propres à régulariser sa situation et à prévenir une nouvelle infraction pénale ou une nouvelle faute. Ces mesures sont évaluées en tenant compte de la gravité et des circonstances particulières de l’infraction pénale ou de la faute.

Dans les cas d’exclusion à l’appréciation de l’acheteur, l’acheteur qui envisage d’exclure un candidat doit le mettre à même de fournir des preuves qu’il a pris des mesures de nature à démontrer sa fiabilité et, le cas échéant, que sa participation à la procédure de passation du marché n’est pas susceptible de porter atteinte à l’égalité de traitement des candidats.

Si l’acheteur estime que ces preuves sont suffisantes, la personne concernée n’est pas exclue de la procédure de passation de marché.

Une personne qui fait l’objet d’une peine d’exclusion des marchés publics au titre des articles 131-34 ou 131-39 du code pénal ne peut se prévaloir de ces dispositions pendant la période d’exclusion fixée par la décision de justice définitive.

Construire…à quels coûts

L’Ordre des Architectes des Pays de la Loire et l’Ordre des Avocats du Barreau de Nantes organisaient vendredi dernier leur colloque annuel, sur le thème cette année de la détermination et de l’évolution des coûts dans les marchés privés et publics de construction.

M. Romain DIAS, Premier Conseiller au Tribunal administratif de Nantes, et moi-même, sommes intervenus sur la gestion juridique et contentieuse des aléas d’exécution dans les marchés publics de travaux.

J’ai le plaisir de vous communiquer le support de nos interventions.

Construire… à quels coûts ?

J’ai le plaisir de vous communiquer le support de nos interventions.

Indemnisation des travaux de reprise des désordres et TVA

En réponse à une question posée par la cour administrative d’appel de Marseille, le Conseil d’État est d’avis que les dispositions de l’article L. 1615-1 du code général des collectivités territoriales ne font pas obstacle à ce que la taxe sur la valeur ajoutée grevant les travaux de réfection d’un immeuble soit incluse dans le montant de l’indemnité due par les constructeurs à une collectivité territoriale, maître d’ouvrage, alors même que celle-ci peut bénéficier du FCTVA (CE, Avis, 19 décembre 2022, n°462156).

Un acheteur public peut-il imposer aux opérateurs économiques la structure d’un prix dans un marché public ?

Le juge des référés du tribunal administratif de Nantes a répondu par l’affirmative dans une ordonnance n°2210355 du 1er septembre dernier.

Le CCAP prévoyait que le prix de la prestation de transport et d’accompagnement d’enfants en situation de handicap, de leur domicile à l’établissement d’accueil, comporterait un terme fixe journalier s’appliquant aux jours de fonctionnement réels du service et un terme variable, fonction des kilomètres parcourus en charge, c’est-à-dire avec au moins un enfant à bord.

Le terme fixe ne pouvait couvrir que les coûts d’amortissement des biens mis à disposition, de financement du matériel roulant, les charges de structure et les marges.

Le terme kilométrique ne pouvait couvrir que des coûts, coûts de roulage (énergie, entretien, pneumatiques) et de conduite (salaires et charges sociales des conducteurs) à l’exclusion de toute marge, ne serait-ce que pour aléas.

Le CCAP interdisait la couverture des salaires et charges sociales des conducteurs par le terme fixe. Ces salaires et charges sociales ne pouvaient donc être couverts que par le terme variable, kilométrique.

Les opérateurs économiques devaient proposer un terme fixe et un terme kilométrique par tranche de moins de 20 kilomètres, entre 20 et 50 kilomètres et au-delà de 50 kilomètres.

L’acheteur public ne s’engageait toutefois pas sur un kilométrage minimum et ne définissait pas les circuits (point de départ, domiciles des enfants, établissements d’accueil, …).

Premier constat : les opérateurs économiques devaient donc mettre à disposition des moyens humains et matériels et élaborer des offres à plusieurs inconnues (nombre d’enfants à transporter, kilométrage en charge, kilométrage à vide, temps d’approche, temps d’attente, temps de stationnement, temps d’accompagnement de l’enfant en situation de handicap, poids respectif de chaque tranche kilométrique, …).

Deuxième constat : l’acheteur public interdisait aux opérateurs économiques de prendre une marge sur le terme kilométrique puisque ce terme ne pouvait comprendre que des coûts (de roulage et de conduite), en dépit des inconnues précitées, et donc d’inévitables aléas d’exécution.

Considérant, au vu de ses obligations contractuelles (dont celles de durée de travail et de rémunération minimales découlant de la convention collective nationale des transports routiers et des activités auxiliaires du transport) et du document élaboré conjointement par la Fédération Nationale des Transports de Voyageurs (FNTV) et Régions de France, que les salaires et charges sociales des conducteurs constituaient une charge fixe pour les trajets inférieurs à 20 kilomètres, dont le kilométrage était inconnu, charge d’autant plus fixe que ledit kilométrage tendait vers « 0 », un candidat a intégré en toute transparence dans le terme fixe les salaires et charges sociales minimales à payer, quelque soit le kilométrage parcouru. Un conducteur n’est en effet pas payé en fonction des kilomètres parcourus, mais en fonction du temps de travail effectif (article 3121-1 du code du travail).

Appliquant les dispositions précitées du CCAP, l’acheteur public a jugé les offres irrégulières.

Le candidat évincé a alors saisi le juge des référés précontractuels.

La question posée était celle de savoir si le CCAP était légal au regard de liberté du commerce et de l’industrie, de la liberté des prix (article L. 410-2 du code de commerce), d’ordre public, et de l’article L. 1431-1 du code des transports qui oblige à ce que le prix du transport couvre les coûts réels du service. Le candidat évincé produisait à cette fin graphiques, exemples de trajets déficitaires et lettre d’un expert-comptable pour lequel, au vu de ces exemples, il apparaissait clairement que les termes du CCAP ne permettaient pas au candidat évincé de couvrir l’intégralité des coûts induits par la prestation en violation de l’article L. 1431-1 du code des transports.

Ainsi, que ce soit pour la réalisation d’un trajet de 10 kilomètres avec quatre (4) enfants à bord ou pour la réalisation d’un trajet de 10 kilomètres avec un (1) enfant à bord, les salaires et charges sociales des conducteurs sont les mêmes ; contractuellement (du fait de la convention collective) ces derniers devront être payés au moins trois heures.

En revanche, l’opérateur économique sera payé quatre (4) fois moins selon le CCAP, dans l’hypothèse où il n’y a plus qu’un enfant à transporter.

Il serait étonnant que tous les attributaires aient respecté à la lettre le CCAP, c’est-à-dire aient intégré 100 % des salaires et charges sociales des conducteurs dans le terme kilométrique des trajets inférieurs à 20 kilomètres. Mais comme l’acheteur public n’a sollicité aucun justificatif, contrairement à ce qu’impose le Conseil d’Etat (CE, 9 novembre 2015, n°392785), il n’a pas été en mesure de détecter ces offres irrégulières, contrairement à la situation en cause pour laquelle, en toute transparence, le candidat évincé avait proposé un terme kilométrique à « 0 » pour les trajets inférieurs à 20 kilomètres

Au terme d’une dénaturation des pièces du dossier, le juge des référés précontractuels considérant par exemple qu’aucun autre candidat n’avait établi d’offre comportant une terme kilométrique nul, alors que l’acheteur public lui-même produisait une lettre qu’il avait adressé à un candidat lui demandant de préciser si le terme kilométrique pour les trajets inférieurs à 20 kilomètres était bien égal à « 0 », ou encore de décomposition identique du prix dans de précédents marchés dont le candidat évincé était titulaire, alors que deux pièces établissaient objectivement le contraire, ou encore d’une confusion entre coûts de conduite et coûts d’entretien, intégrant ces derniers dans les coûts de conduite, le juge des référés a considéré, au regard de l’article L. 2112-6 du code de la commande publique que, bien que la « décomposition du prix imposée aux candidats (…) n’était pas exempte de défauts« , cette décomposition était « conforme au code de la commande publique (…) et ne [préjudiciait] pas au principe de liberté des prix posé à l’article L. 410-2 du code de commerce, dès lors que les candidats [restaient] libres de déterminer leurs prix en fonction de leurs coûts d’exploitation et marges et [étaient] seulement contraints de les exprimer dans le cadre formel prévu par le CCAP » !

Comprenne qui pourra ou qui voudra.

En théorie, le candidat ainsi évincé dispose d’un recours devant le Conseil d’État.

En réalité, vu la rédaction actuelle de l’article L.551-4 du code de justice administrative, la requête ayant été rejetée, l’acheteur public est autorisé à signer les marchés et les signera bien évidemment. S’ils sont signés avant la saisine du Conseil d’État, le pourvoi sera irrecevable. S’ils sont signés entre la saisine du Conseil d’État et l’audience, ce dernier décidera d’un non-lieu à statuer car le référé précontractuel n’est ouvert qu’à l’encontre de procédures non achevées par la signature du marché !

Il serait temps que le législateur modifie l’article L.551-4 du code de justice administrative afin de proroger la suspension de la signature du contrat jusqu’à la notification d’une décision juridictionnelle « définitive » afin que les opérateurs économiques ait un droit réel et non théorique à un recours en cassation.

Il est donc à craindre que cette décision fasse jurisprudence, jusqu’à ce qu’un autre candidat conteste à nouveau cette décomposition du prix devant un autre juge des référés précontractuels, qui pourrait avoir une lecture différente de données comptables.

Par une ordonnance du 29 juillet 2022 n°2208683, le juge des référés précontractuels du tribunal administratif de Nantes a considéré que la circonstance que des offres excèdent de 33 % et de 25 % les montants maximums des lots ne rendaient pas ces offres inacceptables ou irrégulières.

L’acheteur public n’était pas davantage tenu de déclarer sans suite la procédure d’attribution de ces lots dès lors que les montants des offres n’étaient pas disproportionnés au regard des maximums impartis ou de l’enveloppe budgétaire allouée par l’acheteur.

Cette décision surprend au regard de la récente jurisprudence du Conseil d’Etat (CE, 3 février 2022, n°457233 ; CE, 28 janvier 2022, n°456418) sur la nécessité pour l’acheteur public de porter à la connaissance des candidats le montant maximum de l’accord-cadre, inspirée par l’arrêt de la CJUE (CJUE, 17 juin 2021, aff. C-23/20).

Manifestement, porter à la connaissance des candidats des montants maximums qui ne sont pas respectés n’équivaut pas à une absence d’information !

De même, une offre dont le prix excède les crédits budgétaires alloués n’est plus inacceptable dès lors qu’elle n’excède pas ces crédits de manière disproportionnée !