Marchés publics et hausse des prix de certaines matières premières
Nombre d’acheteurs publics sont aujourd’hui sollicités par les titulaires de marchés publics pour modifier, par avenant, le prix ou la formule de révision du prix initialement convenu, ou pour mettre en œuvre la théorie de l’imprévision.
Nul ne conteste les difficultés auxquelles sont aujourd’hui confrontés les opérateurs économiques, et les acheteurs publics pourraient être tentés d’accéder de bonne foi à leurs demandes.
Nombre des marchés en cause ayant été conclus au terme d’une mise en concurrence, leur modification est toutefois strictement encadrée par le code de la commande publique et les articles 432-14, 432-17, 321-1 et 321-9 4° du code pénal relatifs aux délits d’octroi d’avantage injustifié (délit de favoritisme) et de recel.
1 – L’impossible modification du prix définitif ou de la formule de révision du prix initialement convenu
Sauf clause de réexamen, le prix définitif convenu est en effet intangible (CE, 2 novembre 1975, n°93297), ainsi que la formule de révision du prix.
Le principe de l’intangibilité du prix et de la formule de révision du prix est fondé sur la force obligatoire de tout contrat et sur les règles de mise en concurrence, auxquelles porterait atteinte cette modification, « la forme et le régime des prix jouant un rôle déterminant dans l’établissement des offres » (QE, Fabrice VERDIER, n°49419, JOAN, 01 avril 2014).
Ainsi que le rappelle le Premier ministre dans la circulaire n°6338/SG du 30 mars 2022 relative à l’exécution des contrats de la commande publique dans le contexte actuel de hausse des prix de certaines matières premières, l’article R. 2194-5 du code de la commande publique ne peut pas fonder, contrairement à ce que soutiennent certains opérateurs économiques, la modification du prix par voie d’avenant lorsque cette modification du prix n’est pas liée, autrement dit n’est pas la conséquence, d’une modification légale du périmètre, des quantités, des spécifications ou des conditions d’exécution du marché.
2 – La théorie de l’imprévision (CE, 30 mars 1916, n°59928 et article L.6 3° du code de la commande publique) et sa difficile mise en œuvre
Les opérateurs économiques peuvent toutefois solliciter de l’acheteur public l’indemnisation de charges extracontractuelles, lorsque l’augmentation du coût de revient des travaux, fournitures ou services entraîne un « bouleversement de l’économie du contrat ».
Le bouleversement doit être temporaire, après application le cas échéant de la formule de révision des prix, résulter de circonstances imprévisibles dans leur nature (CE, 12 juin 1987, n°30060) ou leur ampleur et être extérieur aux parties, ce qui est discutable lorsqu’aucune clause de révision des prix n’a été prévue ou a été mal rédigée.
Dès lors que le bouleversement serait définitif et irrésistible, l’opérateur économique pourrait solliciter la résiliation du marché sur le fondement de la force majeure (CE, 9 décembre 1932, n°89655).
Le juge administratif n’a pas fixé de seuil unique au-delà duquel le bouleversement serait acté. Dans la circulaire précitée, le Premier ministre retient un seuil de l’ordre de 7 %. Il ne serait pas erroné de prendre appui sur les seuils de 10 % pour les marchés de fournitures et de services et de 15 % pour les marchés de travaux, retenus à l’article R. 2194-8 du code de la commande publique.
La compensation n’est par ailleurs pas totale et revêt un caractère provisionnel, à valoir sur l’indemnité définitive, calculée au terme du marché.
L’indemnité ayant pour objet de couvrir des charges extracontractuelles, c’est-à-dire des charges non prises en compte lors de la remise de l’offre, elle ne couvre pas la marge pour aléa ou pour bénéfice, perdue.
Autrement dit, ce que l’acheteur public doit pouvoir apprécier, ce n’est pas tant la hausse du prix de vente des travaux, des fournitures ou des services, que celle du coût de revient de ces derniers.
Après analyse au cas par cas, l’acheteur public pourra proposer une indemnisation comprise entre 75 et 90 % de la charge extracontractuelle, laissant à l’opérateur économique la charge d’un aléa normal.
Les principes posés, la mise en œuvre suppose que l’acheteur public soit en capacité de procéder à l’analyse de la situation. Cela nécessite du titulaire du marché qu’il lui communique des données comptables analytiques, certifiées par un expert-comptable, établissant la structure du coût de revient des travaux, fournitures ou services, sur la base de laquelle a été établi le prix initial, son évolution mensuelle ou trimestrielle, le coût de revient de ces travaux, fournitures ou services, les marges pour risques et bénéfices initiales, et leur évolution mensuelle ou trimestrielle, nets de tout soutien public (État, Région, Département) pour les mêmes fins.
A défaut de production de ces pièces justificatives certifiées par un expert-comptable, l’acheteur public ne sera pas en capacité d’apprécier le bien-fondé de la demande d’indemnisation, et pourrait prendre une décision d’indemnisation irrégulière.
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Commande publique et mesures de soutien aux PME
Pour les marchés publics et les concessions pour lesquels une consultation est engagée ou un avis d’appel à la concurrence est envoyé à la publication à compter du 18 juin 2020, l’ordonnance n°2020-738 du 17 juin 2020 prévoit que :
- les entreprises en redressement judiciaire ne peuvent être exclues, pour ce motif, de la procédure de passation des marchés et des contrats de concessions lorsqu’elles bénéficient d’un plan de redressement ; cette disposition est applicable jusqu’au 10 juillet 2021.
- les marchés globaux mentionnés à l’article L. 2171-1 du code de la commande publique doivent prévoir la part minimale de l’exécution du marché que le titulaire s’engage à confier directement ou indirectement à des petites et moyennes entreprises ou à des artisans. Cette part ne peut être inférieure à 10 % du montant prévisionnel du marché sauf lorsque la structure économique du secteur concerné ne le permet pas.
L’acheteur tient compte, parmi les critères d’attribution du marché global, de la part d’exécution du marché que le soumissionnaire s’engage à confier à des petites et moyennes entreprises ou à des artisans. Cette disposition est applicable jusqu’au 10 juillet 2021. - lorsque la capacité économique et financière des opérateurs économiques nécessaire à l’exécution du marché ou du contrat de concession est appréciée au regard du chiffre d’affaires, l’acheteur ou l’autorité concédante ne tient pas compte de la baisse du chiffre d’affaires intervenue au titre du ou des exercices sur lesquels s’imputent les conséquences de la crise sanitaire liée à l’épidémie de covid-19. Cette disposition est applicable jusqu’au 31 décembre 2023.
Ordonnance n° 2020-738 du 17 juin 2020 portant diverses mesures en matière de commande publique
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Ordonnance n° 2020-539 du 7 mai 2020 fixant des délais particuliers applicables en matière d’urbanisme, d’aménagement et de construction pendant la période d’urgence sanitaire
L’ordonnance n° 2020-539 du 7 mai 2020 fixant des délais particuliers applicables en matière d’urbanisme, d’aménagement et de construction pendant la période d’urgence sanitaire, modifie l’ordonnance n° 2020-306 du 25 mars 2020 relative à la prorogation des délais échus pendant la période d’urgence sanitaire et à l’adaptation des procédures pendant cette même période.
Afin d’éviter qu’une purge trop tardive des délais de recours contre les autorisations de construire paralyse le secteur de la construction et constitue un frein important à la relance de l’économie, le terme de la période de suspension des délais de recours est fixé au 23 mai 2020, toujours avec un minimum de sept jours pour permettre aux justiciables de saisir la juridiction.
Pour les mêmes motifs, les délais d’instruction des demandes d’autorisation, de certificats d’urbanisme, des déclarations préalables ainsi que les procédures de récolement reprennent leur cours à compter du 24 mai 2020.
Les délais impartis à l’administration pour vérifier le caractère complet d’un dossier ou pour solliciter des pièces complémentaires dans le cadre de l’instruction d’une autorisation d’urbanisme, relèvent de ces mêmes dispositions et reprennent donc leur cours à compter du 24 mai 2020.
Le régime du retrait d’une autorisation d’urbanisme relève également de ces mêmes dispositions, et non plus de celui de l’article 7 de l’ordonnance n° 2020-306 précitée.
Les délais d’exercice du droit de préemption impartis pour répondre à une déclaration d’intention d’aliéner reprennent également leur cours à compter du 24 mai 2020.
READ MOREOrdonnance n° 2020-460 du 22 avril 2020 : adaptation de certaines règles relatives à la publicité extérieure, aux contrats de la commande publique, aux conventions d’occupation du domaine public et aux avances budgétaires aux syndicats de communes et syndicats mixtes
L’article 16 de l’ordonnance n°2020-460 entrée en vigueur le 23 avril 2020, donne la faculté aux communes, aux établissements publics de coopération intercommunale à fiscalité propre et à la métropole de Lyon ayant choisi d’instaurer une taxe locale sur la publicité extérieure avant le 1er juillet 2019 d’adopter, par une délibération prise avant le 1er septembre 2020, un abattement compris entre 10 % et 100 % applicable au montant de cette taxe due par chaque redevable au titre de l’année 2020. Le taux de cet abattement doit être identique pour tous les redevables d’une même commune, d’un même établissement public de coopération intercommunale ou de la métropole de Lyon.
L’article 20 prévoit que, nonobstant toute stipulation contraire, à l’exception des stipulations qui se trouveraient être plus favorables au titulaire du contrat, lorsque l’exécution d’une concession est suspendue par décision du concédant ou lorsque cette suspension résulte d’une mesure de police administrative, tout versement d’une somme au concédant est suspendu ; si la situation de l’opérateur économique le justifie et à hauteur de ses besoins, une avance sur le versement des sommes dues par le concédant peut lui être versée. A l’issue de cette suspension, un avenant détermine, le cas échéant, les modifications du contrat apparues nécessaires.
Lorsque le contrat emporte occupation du domaine public et que les conditions d’exploitation de l’activité de l’occupant sont dégradées dans des proportions manifestement excessives au regard de sa situation financière, le paiement des redevances dues pour l’occupation ou l’utilisation du domaine public est suspendu pour une durée qui ne peut excéder le 24 juillet 2020. A l’issue de cette suspension, un avenant détermine, le cas échéant, les modifications du contrat apparues nécessaires.
Les projets d’avenants aux conventions de délégation de service public et aux marchés publics entraînant une augmentation du montant global supérieure à 5 % sont dispensés, respectivement, de l’avis préalable de la commission mentionnée à l’article L. 1411-5 du même code et de celui de la commission d’appel d’offres.
L’article 22 permet aux syndicats à contributions fiscalisées de percevoir des avances de fiscalité avant le vote de leur budget.
Les syndicats de communes et les syndicats mixtes désignés à l’article 1609 quater du code général des impôts qui ont en effet décidé, pour l’exercice 2019, de lever les impositions mentionnées aux 1° à 4° du I de l’article 1379 du même code en remplacement de tout ou partie de la contribution des communes associées reçoivent jusqu’à l’adoption de leur budget pour l’exercice 2020 des avances mensuelles correspondant à un douzième du montant total de ces impositions tel que voté dans leur budget pour l’exercice 2019.
Ces avances sont calculées en tenant compte de la période comprise entre le 1er janvier 2020 et le 23 avril 2020. Le cas échéant, une régularisation des avances est effectuée à la suite du vote du budget des syndicats pour l’exercice 2020 dans les conditions suivantes :
1° Si le comité syndical décide, lors du vote du budget pour l’exercice 2020, de ne plus lever des impositions dans les conditions prévues à l’article 1609 quater du code général des impôts ou si les communes associées, en application de l’article L. 5212-20 du code général des collectivités territoriales, s’opposent à la mise en recouvrement de ces impôts, le syndicat doit alors reverser les sommes qui lui ont été versées en 2020 au titre des avances mensuelles ;
2° Si les avances d’imposition mensuelles versées en 2020 excèdent le montant total des impositions prévu dans le budget voté pour l’exercice 2020, le syndicat doit alors reverser cet excédent.
Covid-19 et contrats publics
La loi d’urgence n° 2020-290 du 23 mars 2020 pour faire face à l’épidémie de covid-19 a autorisé le Gouvernement à prendre par ordonnance toute mesure adaptant « les règles de passation, de délais de paiement, d’exécution et de résiliation, notamment celles relatives aux pénalités contractuelles, prévues par le code de la commande publique ainsi que les stipulations des contrats publics ayant un tel objet ».
Sur le fondement de cette habilitation, l’ordonnance n° 2020-319 du 25 mars 2020 adapte les règles de passation, de procédure ou d’exécution des contrats soumis au code de la commande publique et des contrats publics qui n’en relèvent pas pendant la crise sanitaire née de l’épidémie de covid-19.
Mes commentaires et conseils apparaissent en gras et en vert.
L’objectif est de soutenir et de rassurer les opérateurs économiques.
1. Champ d’application
1.1. Les contrats concernés :
– les contrats soumis au code de la commande publique (marchés publics, contrats de concession), ainsi qu’aux contrats publics qui n’en relèvent pas ;
– en cours ou conclus durant la période courant du 12 mars 2020 (effet rétroactif) jusqu’à la fin de l’état d’urgence sanitaire déclaré par l’article 4 de la loi du 23 mars 2020 susvisée, augmentée d’une durée de deux mois.
1.2. Les personnes concernées : les parties aux contrats concernés, quelque soit le statut public ou privé de l’acheteur ou de l’autorité contractante
1.3. Limite : les dispositions de l’ordonnance ne peuvent être mises en œuvre que dans la mesure où elles sont nécessaires pour faire face aux conséquences, dans la passation et l’exécution de ces contrats, de la propagation de l’épidémie de covid-19 et des mesures prises pour limiter cette propagation.
Par conséquent, s’il s’avérait que la mise en œuvre d’une de ces dispositions n’était pas nécessaire pour faire face aux conséquences de la propagation de l’épidémie ou aux mesures prise par le Gouvernement pour limiter cette propagation, cette mise en œuvre serait illégale.
Cette ordonnance ne pose pas un principe général d’un cas de force majeure, laquelle ne pourra être appréciée qu’au cas par cas, selon que le fait invoqué est ou non une conséquence de la propagation de l’épidémie de Covid-19 (par exemple un salarié contaminé) ou des mesures prises par le Gouvernement pour limiter cette propagation (arrêté du 14 mars 2020 portant diverses mesures relatives à la lutte contre la propagation du virus covid-19 ou décret n° 2020-293 du 23 mars 2020 prescrivant les mesures générales nécessaires pour faire face à l’épidémie de covid-19 dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire)
Il convient donc de constituer des preuves circonstanciées (identification de l’auteur de l’écrit, date) de faits précis (date, lieu, …) par des écrits, en recourant le cas échéant à un huissier de justice.
Attention toutefois à ne pas déclencher une procédure de règlement des litiges prévue au contrat.
L’idéal est de convenir par écrit avec l’autorité contractante des aménagements contractuels, avant toute exécution d’une modification du contrat.
2. Passation des contrats soumis au code de la commande publique
2.1. Délais de réception des candidatures et des offres
Sauf lorsque les prestations objet du contrat ne peuvent souffrir aucun retard, les délais de réception des candidatures et des offres dans les procédures en cours sont prolongés d’une durée suffisante, fixée par l’autorité contractante, pour permettre aux opérateurs économiques de présenter leur candidature ou de soumissionner. Le critère à prendre en compte par l’autorité contractante est la complexité des dossiers à constituer et les conditions normales de leur transmission en cette période.
2.2. Modalités de mis en concurrence
Lorsque les modalités de la mise en concurrence prévues en application du code de la commande publique dans les documents de la consultation des entreprises ne peuvent être respectées par l’autorité contractante (comme par exemple une négociation en présentiel), celle-ci peut les aménager en cours de procédure dans le respect du principe d’égalité de traitement des candidats.
3. Exécution des contrats
3.1. Arrivée du terme du contrat
Les contrats arrivés à terme pendant la période mentionnée ci-dessus (période de l’état d’urgence sanitaire majorée de deux mois) peuvent être prolongés par avenant au-delà de la durée prévue par le contrat lorsque l’organisation d’une procédure de mise en concurrence ne peut être mise en œuvre. Il est souhaitable d’anticiper cette arrivée du terme car, juridiquement, un contrat qui a pris fin ne peut plus être prorogé.
Dans le cas d’un accord-cadre, cette prolongation peut s’étendre au-delà de la durée mentionnée aux articles L. 2125-1 et L. 2325-1 du code de la commande publique.
La prolongation d’un contrat de concession au-delà de la durée prévue à l’article L. 3114-8 du code de la commande publique est dispensée de l’examen préalable par l’autorité compétente de l’Etat prévu au même article.
Dans tous les cas, la durée de cette prolongation ne peut excéder celle de la période de l’état d’urgence sanitaire majorée de deux mois, augmentée de la durée nécessaire à la remise en concurrence à l’issue de son expiration.
3.2. Avances financières
Les acheteurs peuvent, par avenant, modifier les conditions de versement de l’avance. Son taux peut être porté à un montant supérieur à 60 % du montant du marché ou du bon de commande.
Ils ne sont pas tenus d’exiger la constitution d’une garantie à première demande pour les avances supérieures à 30 % du montant du marché.
3.3. Difficultés d’exécution : attention, absence d’automaticité, ménagez-vous la preuve
En cas de difficultés d’exécution du contrat, les dispositions suivantes s’appliquent, nonobstant toute stipulation contraire, à l’exception des stipulations qui se trouveraient être plus favorables au titulaire du contrat [autrement dit, les dispositions prévues par le Gouvernement ne s’appliquent qu’à défaut de stipulations contractuelles plus favorables prévues au contrat (acte d’engagement, CCAP, CCTP, CCAG, …)] :
1° Lorsque le titulaire ne peut pas respecter le délai d’exécution d’une ou plusieurs obligations du contrat ou que cette exécution en temps et en heure nécessiterait des moyens dont la mobilisation ferait peser sur le titulaire une charge manifestement excessive, ce délai est prolongé d’une durée au moins équivalente à celle mentionnée précédemment (période de l’état d’urgence sanitaire majorée de deux mois), sur la demande du titulaire avant l’expiration du délai contractuel ;
2° Lorsque le titulaire est dans l’impossibilité d’exécuter tout ou partie d’un bon de commande ou d’un contrat, notamment lorsqu’il démontre qu’il ne dispose pas des moyens suffisants ou que leur mobilisation ferait peser sur lui une charge manifestement excessive :
a) Le titulaire ne peut pas être sanctionné, ni se voir appliquer les pénalités contractuelles, ni voir sa responsabilité contractuelle engagée pour ce motif ;
b) L’acheteur peut conclure un marché de substitution avec un tiers pour satisfaire ceux de ses besoins qui ne peuvent souffrir aucun retard (urgence impérieuse), nonobstant toute clause d’exclusivité et sans que le titulaire du marché initial ne puisse engager, pour ce motif, la responsabilité contractuelle de l’acheteur ; l’exécution du marché de substitution ne peut être effectuée aux frais et risques de ce titulaire ;
3° Lorsque l’annulation d’un bon de commande ou la résiliation du marché par l’acheteur est la conséquence des mesures prises par les autorités administratives compétentes dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire, le titulaire peut être indemnisé, par l’acheteur, des dépenses engagées lorsqu’elles sont directement imputables à l’exécution d’un bon de commande annulé ou d’un marché résilié (sans préjudice, sauf clause contractuelle contraire et invocation de la force majeure par l’autorité contractante, de l’indemnisation du manque à gagner en cas d’annulation ou de résiliation pour motif d’intérêt général) ;
4° Lorsque l’acheteur est conduit à suspendre un marché à prix forfaitaire dont l’exécution est en cours, il procède sans délai au règlement du marché selon les modalités et pour les montants prévus par le contrat. A l’issue de la suspension, un avenant détermine les modifications du contrat éventuellement nécessaires, sa reprise à l’identique ou sa résiliation ainsi que les sommes dues au titulaire ou, le cas échéant, les sommes dues par ce dernier à l’acheteur ;
5° Lorsque le concédant est conduit à suspendre l’exécution d’une concession, tout versement d’une somme au concédant est suspendu et, si la situation de l’opérateur économique le justifie et à hauteur de ses besoins, une avance sur le versement des sommes dues par le concédant peut lui être versée ;
6° Lorsque, sans que la concession soit suspendue, le concédant est conduit à modifier significativement les modalités d’exécution prévues au contrat, le concessionnaire a droit à une indemnité destinée à compenser le surcoût qui résulte de l’exécution, même partielle, du service ou des travaux, lorsque la poursuite de l’exécution de la concession impose la mise en œuvre de moyens supplémentaires qui n’étaient pas prévus au contrat initial et qui représenteraient une charge manifestement excessive au regard de la situation financière du concessionnaire.
READ MOREMarchés publics et transfert de contrat de travail
La Cour administrative d’appel de Nantes a récemment été conduite à faire application des dispositions de l’article L.1224-1 du code du travail relatives aux effets d’un changement de titulaire d’un marché public sur les contrats de travail en cours (CAA Nantes 29 septembre 2017, n° 15NT03895).
Une entreprise de restauration collective et de vente de plats cuisiné avait embauché une salariée par un contrat de travail à durée indéterminée et à temps plein. Dans le cadre d’un marché conclu avec un centre communal d’action sociale (CCAS), elle avait notamment en charge la livraison de repas auprès de personnes inscrites sur une liste fournie par ce dernier. Au terme d’une procédure d’appel d’offres, le marché a été attribué à un autre prestataire. Le titulaire sortant a souhaité transférer le contrat de travail de ladite salariée à l’opérateur économique entrant, sur le fondement des dispositions législatives précitées. La salariée détenant les mandats de membre titulaire du comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail (CHSCT) et de membre suppléant de la délégation unique du personnel, le titulaire sortant a sollicité l’inspecteur du travail qui lui a refusé l’autorisation de transfert.
La Cour rejette la requête du titulaire sortant tendant à l’annulation de cette décision de refus.