Droit des affaires

Intelligence Artificielle et Transparence : plus qu’une information, un devoir d’explication

Par un arrêt du 27 février 2025, n°C-203/22 , la CJUE définit les « informations utiles concernant la logique sous-jacente » d’une décision automatisée, y compris un profilage (tel qu’un scoring bancaire), auxquelles a droit d’accéder la personne concernée.

1. Les faits et la procédure

Dans cette affaire, une personne s’est vu refuser la conclusion ou la prolongation d’un contrat au motif que, selon une évaluation de son crédit par voie automatisée, elle ne présentait pas une solvabilité financière suffisante.

L’autorité publique de protection des données a enjoint au responsable du traitement de communiquer à cette personne des « informations utiles concernant la logique sous-jacente » à la prise de décision automatisée fondée sur les données à caractère personnel relatives à cette personne, en application de l’article 15, paragraphe 1, sous h), du RGPD.

Le responsable du traitement a contesté cette décision devant la juridiction administrative du pays en lui opposant en substance qu’elle n’avait pas à communiquer à cette personne d’informations supplémentaires à celles qui lui avaient déjà été fournies, en raison d’un secret d’affaires protégé.

La juridiction administrative a constaté que le responsable du traitement avait violé l’article précité en ne fournissant pas des informations utiles sur la logique sous-jacente à la prise de décision automatisée fondée sur les données à caractère personnel relatives à cette personne, ou, à tout le moins, en ne motivant pas de façon suffisante l’impossibilité dans laquelle elle se serait trouvée de fournir ces informations.

Elle a relevé en particulier que le responsable du traitement n’avait pas fourni à cette personne d’explications suffisantes lui permettant de comprendre comment avait été établi, la concernant, le pronostic sur la probabilité de son comportement futur (« score ») que cette entreprise lui avait communiqué avec la précision que, pour obtenir ce « score », certaines données sociodémographiques de cette personne avaient été « agrégées de manière équivalente ».

La demande d’exécution forcée de cette décision auprès de l’autorité d’exécution a été rejetée au motif que le responsable du traitement aurait suffisamment satisfait à son obligation d’information.

La juridiction administrative tenue de faire exécuter cette décision a dans un premier temps désigné un expert pour déterminer les actes concrets que le responsable du traitement était tenu d’accomplir et, dans un deuxième temps, décidé de poser des questions préjudicielles à la Cour de Justice de l’Union Européenne.

2. La décision de la Cour

2.1

En cas de prise de décision automatisée, y compris un profilage, la personne concernée peut exiger du responsable du traitement, au titre des « informations utiles concernant la logique sous-jacente », que celui-ci lui explique, au moyen d’informations pertinentes et d’une façon concise, transparente, compréhensible et aisément accessible, la procédure et les principes concrètement appliqués pour exploiter, par la voie automatisée, les données à caractère personnel relatives à cette personne aux fins d’en obtenir un résultat déterminé, tel un profil de solvabilité.

La personne concernée doit en effet pouvoir vérifier les principes de licéité et d’exactitude des données et exercer notamment son droit de contester la décision automatisée. Elle doit donc pouvoir comprendre les informations communiquées par le responsable du traitement.

Ne saurait satisfaire à ces exigences ni la simple communication d’une formule mathématique complexe, telle qu’un algorithme, ni la description détaillée de toutes les étapes d’une prise de décision automatisée, dans la mesure où aucune de ces modalités ne constituerait une explication suffisamment concise et compréhensible.

Ainsi, les « informations utiles concernant la logique sous-jacente » à une prise de décision automatisée doivent décrire la procédure et les principes concrètement appliqués de telle manière que la personne concernée puisse comprendre lesquelles de ses données à caractère personnel ont été utilisées, et de quelle manière, lors de la prise de décision automatisée en cause, sans que la complexité des opérations à réaliser dans le cadre d’une prise de décision automatisée puisse libérer le responsable de traitement de son devoir d’explication.

Concernant spécifiquement un profilage, il pourrait notamment être considéré comme étant suffisamment transparent et intelligible le fait d’informer la personne concernée de la mesure dans laquelle une variation au niveau des données à caractère personnel prises en compte aurait conduit à un résultat différent.

2.2

Le droit à la protection des données à caractère personnel n’est pas un droit absolu et doit être mis en balance avec d’autres droits fondamentaux, conformément au principe de proportionnalité, dont le secret des affaires ou à la propriété intellectuelle, notamment au droit d’auteur protégeant le logiciel.

Dans l’hypothèse où le responsable du traitement considère que les informations à fournir à la personne concernée comportent des données de tiers protégées, notamment par des secrets d’affaires, ce responsable est tenu de communiquer ces informations prétendument protégées à l’autorité de contrôle ou à la juridiction compétentes, auxquelles il incombe de pondérer les droits et les intérêts en cause aux fins de déterminer l’étendue du droit d’accès de la personne concernée prévu à l’article 15 du RGPD.

CJUE, 27 février 2025, n°C-203/22

Etat d’urgence sanitaire et responsabilité pénale des personnes physiques : rien de nouveau !

La loi n° 2020-546 du 11 mai 2020 prorogeant l’état d’urgence sanitaire et complétant ses dispositions a été publiée ce jour 12 mai 2020 au Journal officiel.

Dans le contexte très incertain de la lutte contre le covid-19, les sénateurs avaient souhaité clarifier le cadre juridique de la responsabilité pénale des personnes physiques, notamment des maires et des chefs d’entreprise, pour des faits non-intentionnels qu’ils pourraient commettre, indirectement à l’origine d’une contamination par exemple.

1. Le II de l’article 1 du projet de loi adopté par les sénateurs était ainsi amendé :

Nul ne peut voir sa responsabilité pénale engagée du fait d’avoir, pendant la durée de l’état d’urgence sanitaire déclaré à l’article 4 de la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 d’urgence pour faire face à l’épidémie de covid-19, soit exposé autrui à un risque de contamination par le coronavirus SARS-CoV-2, soit causé ou contribué à causer une telle contamination, à moins que les faits n’aient été commis :

1° Intentionnellement ;

2° Par imprudence ou négligence dans l’exercice des pouvoirs de police administrative prévus au chapitre Ier bis du titre III du livre Ier de la troisième partie du code de la santé publique ;

3° Ou en violation manifestement délibérée d’une mesure de police administrative prise en application du même chapitre ou d’une obligation particulière de prudence ou de sécurité prévue par la loi ou le règlement.

Dans le cas prévu au 2° du présent II, les troisième et quatrième alinéas de l’article 121-3 du code pénal sont applicables.

2. Le Gouvernement n’était pas favorable à ce texte dérogatoire au droit commun, défini par l’article 121-3 du code pénal, issu de la loi n°2000-647 du 10 juillet 2000, dite « Fauchon » :

Il n’y a point de crime ou de délit sans intention de le commettre.

Toutefois, lorsque la loi le prévoit, il y a délit en cas de mise en danger délibérée de la personne d’autrui.

Il y a également délit, lorsque la loi le prévoit, en cas de faute d’imprudence, de négligence ou de manquement à une obligation de prudence ou de sécurité prévue par la loi ou le règlement, s’il est établi que l’auteur des faits n’a pas accompli les diligences normales compte tenu, le cas échéant, de la nature de ses missions ou de ses fonctions, de ses compétences ainsi que du pouvoir et des moyens dont il disposait.

Dans le cas prévu par l’alinéa qui précède, les personnes physiques qui n’ont pas causé directement le dommage, mais qui ont créé ou contribué à créer la situation qui a permis la réalisation du dommage ou qui n’ont pas pris les mesures permettant de l’éviter, sont responsables pénalement s’il est établi qu’elles ont, soit violé de façon manifestement délibérée une obligation particulière de prudence ou de sécurité prévue par la loi ou le règlement, soit commis une faute caractérisée et qui exposait autrui à un risque d’une particulière gravité qu’elles ne pouvaient ignorer.

Il n’y a point de contravention en cas de force majeure.

Le Gouvernement considérait en premier lieu que le texte proposé par les sénateurs tendait à supprimer la faute caractérisée de l’article 121-3 du code pénal, ce qui pouvait donner l’impression que les décideurs publics seraient irresponsables.

Le Gouvernement craignait en deuxième lieu une rupture d’égalité d’égalité des citoyens devant la loi selon que les faits incriminés, liés à l’épidémie, étaient commis avant ou pendant l’état d’urgence sanitaire.

En troisième lieu, le Gouvernement considérait que cette rédaction pouvait conduire à poursuivre un préfet pour imprudence ou négligence, alors qu’un maire ne pourrait l’être qu’en cas de violation manifestement délibérée d’une mesure de police administrative.

3. L’Assemblée nationale avait pour sa part adopté le texte suivant :

Avant le dernier alinéa de l’article 121-3 du code pénal, il est inséré un alinéa ainsi rédigé :

Pour l’application des troisième et quatrième alinéas, il est tenu compte, en cas de catastrophe sanitaire, de l’état des connaissances scientifiques au moment des faits.

Mais comment définir l’état des connaissances scientifiques ?

4. La commission mixte paritaire a finalement rédigé le texte suivant, adopté par le Parlement :

Le chapitre VI du titre III du livre Ier de la troisième partie du code de la santé publique est complété par un article ainsi rédigé :

Art. L. 3136-2. – L’article 121-3 du code pénal est applicable en tenant compte des compétences, du pouvoir et des moyens dont disposait l’auteur des faits dans la situation de crise ayant justifié l’état d’urgence sanitaire, ainsi que de la nature de ses missions ou de ses fonctions, notamment en tant qu’autorité locale ou employeur.

Cette rédaction ne me semble pas apporter de garanties supplémentaires pour ces derniers, du moins quant à l’application des alinéas 3 et 4 de l’article 121-3 du code pénal, qui intègrent déjà cette obligation d’appréciation in concreto pour le juge.

C’est d’ailleurs ce qu’a jugé le Conseil constitutionnel au point 13 de sa décision n° 2020-800 DC du 11 mai 2020 :

13. Les dispositions contestées ne diffèrent donc pas de celles de droit commun et s’appliquent de la même manière à toute personne ayant commis un fait susceptible de constituer une faute pénale non intentionnelle dans la situation de crise ayant justifié l’état d’urgence sanitaire. Dès lors, elles ne méconnaissent pas le principe d’égalité devant la loi pénale. Elles ne sont pas non plus entachées d’incompétence négative. Dans la mesure où elles ne contreviennent à aucune autre exigence constitutionnelle, elles sont donc conformes à la Constitution.

Loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 d’urgence pour faire face à l’épidémie de covid-19

La loi n°2020-290 du 23 mars 2020 d’urgence pour faire face à l’épidémie de covid-19, publiée au JORF du 24 mars 2020, habilite le gouvernement a décréter l’état d’urgence sanitaire pour une durée de deux mois, et le Premier ministre à prendre des mesures restrictives des libertés publiques aux seules fins de garantir la santé publique.

Les prestations en espèces d’assurance maladie d’un régime obligatoire de sécurité sociale et le maintien du traitement ou de la rémunération des périodes de congé pour raison de santé pour les assurés mentionnés à l’article L. 711-1 et au 1° de l’article L. 713-1 du code de la sécurité sociale dans des cas équivalents à ceux prévus à l’article L. 321-1 du même code sont versées ou garanties dès le premier jour d’arrêt ou de congé pour tous les arrêts de travail ou congés débutant à compter de la date de publication de la loi et jusqu’à la fin de l’état d’urgence sanitaire.

Pendant la durée de l’état d’urgence sanitaire prévu à l’article L. 3131-12 du code de la santé publique et dans les zones géographiques où il reçoit application, par dérogation aux articles L. 2121-17, L. 2121-20, L. 3121-14, L. 3121-16, L. 4132-13, L. 4132-15, L. 4422-7, L. 7122-14, L. 7122-16, L. 7123-11, L. 7222-15 et L. 7222-17 du code général des collectivités territoriales, les organes délibérants des collectivités territoriales et des établissements publics qui en relèvent ne délibèrent valablement que lorsque le tiers de leurs membres en exercice est présent. Si, après une première convocation régulièrement faite, ce quorum n’est pas atteint, l’organe délibérant est à nouveau convoqué à trois jours au moins d’intervalle. Il délibère alors sans condition de quorum. Dans tous les cas, un membre de ces organes peut être porteur de deux pouvoirs.
Un dispositif de vote électronique ou de vote par correspondance papier préservant la sécurité du vote peut être mis en œuvre dans des conditions fixées par décret pendant la durée de l’état d’urgence sanitaire. Il ne peut y être recouru dans le cadre des scrutins dont la loi commande le caractère secret.

Le Gouvernement est autorisé à prendre par ordonnances, dans un délai de trois mois à compter de la publication de la loi, toute mesure, pouvant entrer en vigueur, si nécessaire, à compter du 12 mars 2020, relevant du domaine de la loi.

En matière de droit du travail, de droit de la sécurité sociale et de droit de la fonction publique, le Gouvernement est habilité à prendre des mesures ayant notamment pour objet :

– de limiter les ruptures des contrats de travail et d’atténuer les effets de la baisse d’activité, en facilitant et en renforçant le recours à l’activité partielle pour toutes les entreprises quelle que soit leur taille, notamment en adaptant de manière temporaire le régime social applicable aux indemnités versées dans ce cadre, en l’étendant à de nouvelles catégories de bénéficiaires, en réduisant, pour les salariés, le reste à charge pour l’employeur et, pour les indépendants, la perte de revenus, en adaptant ses modalités de mise en œuvre, en favorisant une meilleure articulation avec la formation professionnelle et une meilleure prise en compte des salariés à temps partiel ;

– de permettre à un accord d’entreprise ou de branche d’autoriser l’employeur à imposer ou à modifier les dates de prise d’une partie des congés payés dans la limite de six jours ouvrables, en dérogeant aux délais de prévenance et aux modalités de prise de ces congés définis par les dispositions du livre Ier de la troisième partie du code du travail et par les conventions et accords collectifs applicables dans l’entreprise ;

– de permettre à tout employeur d’imposer ou de modifier unilatéralement les dates des jours de réduction du temps de travail, des jours de repos prévus par les conventions de forfait et des jours de repos affectés sur le compte épargne temps du salarié, en dérogeant aux délais de prévenance et aux modalités d’utilisation définis au livre Ier de la troisième partie du code du travail, par les conventions et accords collectifs ainsi que par le statut général de la fonction publique ;

– de permettre aux entreprises de secteurs particulièrement nécessaires à la sécurité de la Nation ou à la continuité de la vie économique et sociale de déroger aux règles d’ordre public et aux stipulations conventionnelles relatives à la durée du travail, au repos hebdomadaire et au repos dominical ;

– de modifier, dans le respect des droits réciproques, les obligations des personnes morales de droit privé exerçant une activité économique à l’égard de leurs clients et fournisseurs ainsi que des coopératives à l’égard de leurs associés-coopérateurs, notamment en termes de délais de paiement et pénalités et de nature des contreparties;

– d’adapter les règles de passation, de délais de paiement, d’exécution et de résiliation, notamment celles relatives aux pénalités contractuelles, prévues par le code de la commande publique ainsi que les stipulations des contrats publics ayant un tel objet ;

…

Afin de faire face aux conséquences, notamment de nature administrative ou juridictionnelle, de la propagation de l’épidémie de covid-19 et des mesures prises pour limiter cette propagation, le Gouvernement est habilité à prendre toute mesure :

– adaptant les délais et procédures applicables au dépôt et au traitement des déclarations et demandes présentées aux autorités administratives, les délais et les modalités de consultation du public ou de toute instance ou autorité, préalables à la prise d’une décision par une autorité administrative et, le cas échéant, les délais dans lesquels cette décision peut ou doit être prise ou peut naitre ainsi que les délais de réalisation par toute personne de contrôles, travaux et prescriptions de toute nature imposées par les lois et règlements, à moins que ceux-ci ne résultent d’une décision de justice ;

– adaptant, interrompant, suspendant ou reportant le terme des délais prévus à peine de nullité, caducité, forclusion, prescription, inopposabilité, déchéance d’un droit, fin d’un agrément ou d’une autorisation ou cessation d’une mesure, à l’exception des mesures privatives de liberté et des sanctions. Ces mesures sont rendues applicables à compter du 12 mars 2020 et ne peuvent excéder de plus de trois mois la fin des mesures de police administrative prises par le Gouvernement pour ralentir la propagation de l’épidémie de covid-19 ;

– adaptant, aux seules fins de limiter la propagation de l’épidémie de covid-19 parmi les personnes participant à la conduite et au déroulement des instances, les règles relatives à la compétence territoriale et aux formations de jugement des juridictions de l’ordre administratif et de l’ordre judiciaire ainsi que les règles relatives aux délais de procédure et de jugement, à la publicité des audiences et à leur tenue, au recours à la visioconférence devant ces juridictions et aux modalités de saisine de la juridiction et d’organisation du contradictoire devant les juridictions ;

…

La loi comporte également des dispositions électorales. Synthétiquement, si le deuxième tour des élections locales, initialement prévu le 22 mars dernier, ne peut se tenir pour des motifs sanitaires avant la fin du mois de juin prochain, les électeurs seront convoqués par décret pour les deux tours de scrutin, qui auront lieu dans les trente jours qui précèdent l’achèvement des mandats qui auront été prolongés.

Cession d’un droit de place sur un marché

L’article L. 2224-18-1 du code général des collectivités territoriales dispose :

« Sous réserve d’exercer son activité dans une halle ou un marché depuis une durée fixée par délibération du conseil municipal dans la limite de trois ans, le titulaire d’une autorisation d’occupation peut présenter au maire une personne comme successeur, en cas de cession de son fonds. Cette personne, qui doit être immatriculée au registre du commerce et des sociétés, est, en cas d’acceptation par le maire, subrogée dans ses droits et ses obligations.

La Cour administrative d’appel de Versailles vient de juger (CAA Versailles, 19 décembre 2019, n°18VE02574) que le maire d’une commune dispose d’un pouvoir d’appréciation de la demande formulée par le titulaire de l’autorisation. Il n’est pas en situation de compétence liée. Il peut opposer la volonté de la commune de maintenir une diversité de l’offre commerciale.

Il convient de préciser que la Cour s’est également fondée sur les articles 11 et 21 du règlement intérieur du marché : « L’attribution des emplacements sera effectuée dans l’ordre suivant : 1. Respect de la diversité et de l’attractivité commerciale du marché. (…). Tout commerçant abonné, ayant exercé pendant 10 ans minimum sur le marché et cessant définitivement son activité commerciale (…) pourra solliciter l’agrément d’un successeur ayant toutes les qualités requises pour la poursuite sur l’emplacement qu’il occupait, de la même activité exclusivement, sous réserve de l’application de l’article 11. (…). Il reviendra au Maire de décider de la suite à donner à cette demande après avis de la commission. »

Emprunts toxiques et commune ayant la qualité d’emprunteur averti

Les faits

La société Dexia crédit local a consenti des prêts dits toxiques à la commune de Saint-Leu-La-Forêt pour financer la réalisation ou la rénovation d’équipements communaux.

Les contrats stipulaient que, pendant une première phase de près de quatre ans pour le premier prêt et de deux ans pour le second, les intérêts seraient calculés par application d’un taux fixe, qu’ensuite, dans l’hypothèse où, pendant une deuxième phase de seize ans pour le premier prêt et de vingt ans pour le second, le cours de l’euro en franc suisse serait inférieur au cours pivot de 1,45 franc suisse pour 1 euro, les intérêts seraient calculés par application d’un taux variable composé de la somme d’un taux fixe et de 50 % du taux de variation du cours de change de l’euro en franc suisse, qu’enfin, pendant la durée résiduelle du contrat, les intérêts seraient, de nouveau, calculés par application du taux fixe applicable à la première phase.

Estimant avoir été  exposée à des risques importants en raison de la nature spéculative de ces prêts, la commune a assigné la société Dexia en annulation des deux contrats, en paiement de dommages-intérêts et en annulation de la clause d’intérêts convenue dans le contrat de prêt de 2010 en raison des irrégularités affectant, selon elle, la mention du taux effectif global, nonobstant la loi n° 2014-844 du 29 juillet 2014 relative à la sécurisation des contrats de prêts structurés souscrits par les personnes morales de droit public, laquelle portait atteinte selon elle à un intérêt juridiquement protégé par la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales et son premier Protocole additionnel, et devait donc être écartée.

La commune échoue à convaincre les juges de première instance et d’appel et se pourvoit en cassation.

L’argumentation de la commune et la décision de la Chambre commerciale de la Cour de cassation

La commune fait en premier lieu grief à l’arrêt de la Cour d’appel de Versailles de rejeter sa demande tendant à ce que les contrats soient annulés en raison de leur caractère spéculatif et pour avoir été conclus par le maire hors de son champ de compétence et, en conséquence, de l’avoir condamnée à payer les impayés du contrat de prêt souscrit le 23 mars 2010, majorés des intérêts de retard.

La Cour de cassation considère pour sa part que, si le taux d’intérêt de la deuxième phase de remboursement des prêts n’était pas fixé au moment de la signature des contrats, le mode de calcul de ce taux variable était précisément défini et les engagements des parties étaient ainsi été définitivement fixés lors de la conclusion des contrats litigieux, sans qu’une nouvelle manifestation de volonté de leur part ne soit requise ; la cour d’appel en a déduit à bon droit que ces contrats n’incorporaient pas des contrats d’option.

Quand bien même les contrats de prêts litigieux comportaient un aléa, consistant en l’application, pour la deuxième phase de remboursement, d’un taux variable calculé en fonction du taux de variation du cours du change de l’euro en franc suisse, ils ne constituaient pas, pour autant, des contrats spéculatifs puisque, en les souscrivant, la commune n’avait pas cherché à s’enrichir mais seulement à refinancer des investissements réalisés dans l’intérêt général à des conditions de taux d’intérêt les plus avantageuses possibles.

La commune faisait en deuxième et troisième lieu grief à l’arrêt de la Cour d’appel de Versailles de rejeter ses demandes tendant à ce que soit reconnue la responsabilité de la banque Dexia en tant qu’établissement dispensateur de crédit et en qualité de prestataire de services d’investissement, dans l’octroi des deux prêts spéculatifs.

La Cour de cassation considère pour sa part que la commune était un emprunteur « averti » lors de la souscription des emprunts, pour les motifs suivants :

• la commune était d’une certaine importance puisqu’elle comptait quinze mille habitants ;
• elle avait eu recours, depuis plus de trente ans, à une vingtaine d’emprunts auprès de différents établissements bancaires ;
• à fin 2010, le montant total des emprunts de la commune représentait une somme de 15,53 millions d’euros dont 6,154 souscrits auprès de la société Dexia ;
• la commune avait souscrit plusieurs emprunts à taux variable représentant 40 % de la totalité de son endettement ;
• en 2010, son maire était diplômé de sciences de gestion et trésorier de l’Association des maires d’Ile-de-France ;
• au surplus, en 2010 comme en 2007, elle disposait d’une commission des finances composée de dix membres ;
• l’extrait du registre des délibérations du conseil municipal du 17 décembre 2009 portait mention de l’autorisation donnée au maire « de procéder…. aux opérations financières utiles à la gestion des emprunts, y compris les opérations de couverture des risques de taux de change…. » ;
• la commune développait une politique active de gestion de sa dette, y compris en souscrivant des emprunts à taux variable et ne pouvait donc pas ignorer l’existence d’un risque.

Cass. com, 28 mars 2018, n°16-26.210

Entente entre sociétés sœurs et marché public

Dans une décision du 19 février 2018 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur des travaux d’entretien d’espaces verts en Martinique, l’Autorité de la concurrence a rappelé les principes applicables en la matière :

« 16. Selon une jurisprudence constante, chaque appel d’offres constitue un marché pertinent sur lequel se rencontrent la demande du pouvoir adjudicateur et les offres des candidats qui y répondent. Lorsque les offres sont déposées lot par lot, chacun d’eux peut constituer un marché pertinent mais, dans de tels cas, une entente entre les offreurs peut aussi être appréciée à l’échelle du marché global incluant tous les lots dès lors que l’attribution de plusieurs d’entre eux peut être simultanément affectée par une même pratique.

17. Une concertation anticoncurrentielle est établie sur de tels marchés instantanés dès lors que les entreprises ont coordonné leur comportement ou ont échangé entre elles des informations sur leur comportement futur antérieurement au dépôt de leurs offres.

18. Des entreprises appartenant à un même groupe, mais disposant d’une autonomie commerciale, peuvent présenter des offres distinctes et concurrentes, à la condition de ne pas se concerter avant le dépôt de ces offres. Dans l’autre sens, ces entreprises peuvent renoncer à leur autonomie commerciale à l’occasion d’une mise en concurrence et se concerter soit pour décider quelle sera l’entreprise qui déposera une offre, soit pour établir ensemble cette offre dans un groupement, à la condition de n’en présenter qu’une seule.

19. En revanche, si ces entreprises déposent plusieurs offres séparées, elles sont réputées manifester ainsi leur autonomie commerciale et garantir aux yeux du pouvoir adjudicateur l’existence d’une concurrence entre elles. Dans l’hypothèse où ces offres multiples auraient été établies en concertation, elles ne peuvent dès lors plus être considérées comme indépendantes et leur coordination peut être qualifiée d’entente anticoncurrentielle. À cet égard, il est sans incidence sur cette qualification que le responsable du marché ait connu les liens juridiques unissant les sociétés concernées, dès lors que l’existence de tels liens n’implique pas nécessairement la concertation ou l’échange d’informations (décision n° 03-D-01 du 14 janvier 2003 « Gaz médicaux » paragraphes 123 et suivants ; arrêt de la cour d’appel de Paris statuant sur cette décision du 9 novembre 2004). »

Autorité de la concurrence n°18-D-02 du 19 février 2018.

Liquidation judiciaire et contestation de créance d’une personne publique

La condamnation pour banqueroute ne constitue pas un motif d’exclusion de la procédure de passation des marchés publics

Par un arrêt en date du 30 octobre 2017, le Conseil d’Etat a jugé que ni l’article 45 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics, qui définit les interdictions de soumissionner obligatoires et générales, ni l’article 48 de cette ordonnance, qui énumère les interdictions de soumissionner facultatives, ni aucun autre texte ne prévoient que la condamnation pour banqueroute constitue un motif d’exclusion de la procédure de passation des marchés publics.

En l’occurrence, la métropole Aix-Marseille-Provence avait informé un groupement momentané d’entreprises du rejet de son offre, classée première, en raison de la condamnation pour banqueroute prononcée à l’encontre du gérant d’une des sociétés membres du groupement et inscrite à son casier judiciaire.

Vraisemblablement consciente de l’erreur de droit qu’elle avait commise en fondant sa décision sur les articles 45 et 48 de l’ordonnance précitée, la métropole Aix-Marseille-Provence avait demandé au juge des référés précontractuels de substituer l’article 57 de la directive 2014/24/UE du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics, relatif aux motifs d’exclusion, aux articles 45 et 48 précités, comme base légale à sa décision.

L’article 57 dispose « 4. Les pouvoirs adjudicateurs peuvent exclure ou être obligés par les Etats membres à exclure tout opérateur économique de la participation à une procédure de passation de marché dans l’un des cas suivants : / (…) / c) le pouvoir adjudicateur peut démontrer par tout moyen approprié que l’opérateur économique a commis une faute professionnelle grave qui remet en cause son intégrité ; / (…) 6. Tout opérateur économique qui se trouve dans l’une des situations visées aux paragraphes 1 et 4 peut fournir des preuves afin d’attester que les mesures qu’il a prises suffisent à démontrer sa fiabilité malgré l’existence d’un motif d’exclusion pertinent. Si ces preuves sont jugées suffisantes, l’opérateur économique concerné n’est pas exclu de la procédure de passation de marché. (…) 7. Par disposition législative, réglementaire ou administrative et dans le respect du droit de l’Union, les Etats membres arrêtent les conditions d’application du présent article. »

Le Conseil d’Etat considère qu’il ressort clairement des termes de cet article 57 qu’ils n’imposent pas de façon inconditionnelle d’exclure de la procédure de passation d’un marché public l’opérateur économique ayant commis une faute professionnelle grave et que, par suite, la métropole Aix-Marseille-Provence ne pouvait se prévaloir de cet article (CE, 31 octobre 2017, n°410496).

Marchés publics et transfert de contrat de travail

La Cour administrative d’appel de Nantes a récemment été conduite à faire application des dispositions de l’article L.1224-1 du code du travail relatives aux effets d’un changement de titulaire d’un marché public sur les contrats de travail en cours (CAA Nantes 29 septembre 2017, n° 15NT03895).

Une entreprise de restauration collective et de vente de plats cuisiné avait embauché une salariée par un contrat de travail à durée indéterminée et à temps plein. Dans le cadre d’un marché conclu avec un centre communal d’action sociale (CCAS), elle avait notamment en charge la livraison de repas auprès de personnes inscrites sur une liste fournie par ce dernier. Au terme d’une procédure d’appel d’offres, le marché a été attribué à un autre prestataire. Le titulaire sortant a souhaité transférer le contrat de travail de ladite salariée à l’opérateur économique entrant, sur le fondement des dispositions législatives précitées. La salariée détenant les mandats de membre titulaire du comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail (CHSCT) et de membre suppléant de la délégation unique du personnel, le titulaire sortant a sollicité l’inspecteur du travail qui lui a refusé l’autorisation de transfert.

La Cour rejette la requête du titulaire sortant tendant à l’annulation de cette décision de refus.

Mobilier d’affichage sur le domaine public

Un concurrent évincé a demandé au juge administratif d’annuler un contrat conclu par une commune ayant pour objet « la mise à disposition de modules d’affichage destinés à l’information municipale et à la publicité« .

La Cour administrative d’appel de Bordeaux (CAA Bordeaux, 17 juillet 2017, n° 16BX03518) fait droit à sa demande au terme du raisonnement suivant qui met en exergue une donnée essentielle du droit administratif : la compétence ou « le pouvoir de ».

1. Un contrat est illégal lorsqu’il est dépourvu de cause ou qu’il est fondé sur une cause qui, en raison de l’objet de ce contrat ou du but poursuivi par les parties, présente un caractère illicite.
2. La gestion des dépendances du domaine public routier  relève de la compétence  » voirie et signalisation » d’une communauté urbaine.
3. L’occupation d’une dépendance du domaine public fait l’objet, lorsqu’elle donne lieu à emprise, d’une permission de voirie délivrée par l’autorité responsable de la gestion du domaine.
4. Il n’appartenait ainsi qu’à la communauté urbaine, à la date de signature du contrat en litige, de délivrer des permissions de voirie pour autoriser l’installation de mobiliers d’affichage sur le domaine public routier dès lors que l’installation de ces mobiliers impliquait une emprise dans le sol, et, par voie de conséquence, de réglementer, tant dans l’intérêt du domaine et de son affectation, que dans l’intérêt général, les conditions auxquelles doit satisfaire l’affichage, cette faculté comportant celle de concéder l’affichage sur ces emplacements à une entreprise d’affichage.
5. La commune, alors membre de la communauté urbaine n’avait pas le pouvoir de concéder l’affichage sur les mobiliers objets du contrat litigieux installés sur le domaine public routier dont la communauté urbaine était gestionnaire.
6. La clause contractuelle offrant au titulaire du contrat, en contrepartie de ses prestations, un droit d’affichage sur ces mobiliers est, par suite, illégale. Eu égard au caractère déterminant de cette contrepartie, le contrat comporte un contenu illicite qui fait obstacle à ce qu’il puisse être régularisé.
7. Le contrat est annulé.
8. Le contenu même du contrat étant illicite, et son exécution étant ainsi légalement impossible, le candidat évincé n’est pas fondé à demander l’indemnisation du préjudice que lui aurait causé son éviction irrégulière.