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Covid-19 et contrats publics

La loi d’urgence n° 2020-290 du 23 mars 2020 pour faire face à l’épidémie de covid-19 a autorisé le Gouvernement à prendre par ordonnance toute mesure adaptant « les règles de passation, de délais de paiement, d’exécution et de résiliation, notamment celles relatives aux pénalités contractuelles, prévues par le code de la commande publique ainsi que les stipulations des contrats publics ayant un tel objet ».

Sur le fondement de cette habilitation, l’ordonnance n° 2020-319 du 25 mars 2020 adapte les règles de passation, de procédure ou d’exécution des contrats soumis au code de la commande publique et des contrats publics qui n’en relèvent pas pendant la crise sanitaire née de l’épidémie de covid-19.

Mes commentaires et conseils apparaissent en gras et en vert.

L’objectif est de soutenir et de rassurer les opérateurs économiques.

 

1. Champ d’application

1.1. Les contrats concernés :

– les contrats soumis au code de la commande publique (marchés publics, contrats de concession), ainsi qu’aux contrats publics qui n’en relèvent pas ;

– en cours ou conclus durant la période courant du 12 mars 2020 (effet rétroactif) jusqu’à la fin de l’état d’urgence sanitaire déclaré par l’article 4 de la loi du 23 mars 2020 susvisée, augmentée d’une durée de deux mois.

1.2. Les personnes concernées : les parties aux contrats concernés, quelque soit le statut public ou privé de l’acheteur ou de l’autorité contractante

1.3. Limite : les dispositions de l’ordonnance ne peuvent être mises en œuvre que dans la mesure où elles sont nécessaires pour faire face aux conséquences, dans la passation et l’exécution de ces contrats, de la propagation de l’épidémie de covid-19 et des mesures prises pour limiter cette propagation.

Par conséquent, s’il s’avérait que la mise en œuvre d’une de ces dispositions n’était pas nécessaire pour faire face aux conséquences de la propagation de l’épidémie ou aux mesures prise par le Gouvernement pour limiter cette propagation, cette mise en œuvre serait illégale.

Cette ordonnance ne pose pas un principe général d’un cas de force majeure, laquelle ne pourra être appréciée qu’au cas par cas, selon que le fait invoqué est ou non une conséquence de la propagation de l’épidémie de Covid-19 (par exemple un salarié contaminé) ou des mesures prises par le Gouvernement pour limiter cette propagation (arrêté du 14 mars 2020 portant diverses mesures relatives à la lutte contre la propagation du virus covid-19 ou décret n° 2020-293 du 23 mars 2020 prescrivant les mesures générales nécessaires pour faire face à l’épidémie de covid-19 dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire)

Il convient donc de constituer des preuves circonstanciées (identification de l’auteur de l’écrit, date) de faits précis (date, lieu, …) par des écrits, en recourant le cas échéant à un huissier de justice.

Attention toutefois à ne pas déclencher une procédure de règlement des litiges prévue au contrat.

L’idéal est de convenir par écrit avec l’autorité contractante des aménagements contractuels, avant toute exécution d’une modification du contrat.

 

2. Passation des contrats soumis au code de la commande publique

2.1. Délais de réception des candidatures et des offres

Sauf lorsque les prestations objet du contrat ne peuvent souffrir aucun retard, les délais de réception des candidatures et des offres dans les procédures en cours sont prolongés d’une durée suffisante, fixée par l’autorité contractante, pour permettre aux opérateurs économiques de présenter leur candidature ou de soumissionner. Le critère à prendre en compte par l’autorité contractante est la complexité des dossiers à constituer et les conditions normales de leur transmission en cette période.

2.2. Modalités de mis en concurrence

Lorsque les modalités de la mise en concurrence prévues en application du code de la commande publique dans les documents de la consultation des entreprises ne peuvent être respectées par l’autorité contractante (comme par exemple une négociation en présentiel), celle-ci peut les aménager en cours de procédure dans le respect du principe d’égalité de traitement des candidats.

 

3. Exécution des contrats

3.1. Arrivée du terme du contrat

Les contrats arrivés à terme pendant la période mentionnée ci-dessus (période de l’état d’urgence sanitaire majorée de deux mois) peuvent être prolongés par avenant au-delà de la durée prévue par le contrat lorsque l’organisation d’une procédure de mise en concurrence ne peut être mise en œuvre. Il est souhaitable d’anticiper cette arrivée du terme car, juridiquement, un contrat qui a pris fin ne peut plus être prorogé.
Dans le cas d’un accord-cadre, cette prolongation peut s’étendre au-delà de la durée mentionnée aux articles L. 2125-1 et L. 2325-1 du code de la commande publique.
La prolongation d’un contrat de concession au-delà de la durée prévue à l’article L. 3114-8 du code de la commande publique est dispensée de l’examen préalable par l’autorité compétente de l’Etat prévu au même article.
Dans tous les cas, la durée de cette prolongation ne peut excéder celle de la période de l’état d’urgence sanitaire majorée de deux mois, augmentée de la durée nécessaire à la remise en concurrence à l’issue de son expiration.

3.2. Avances financières

Les acheteurs peuvent, par avenant, modifier les conditions de versement de l’avance. Son taux peut être porté à un montant supérieur à 60 % du montant du marché ou du bon de commande.
Ils ne sont pas tenus d’exiger la constitution d’une garantie à première demande pour les avances supérieures à 30 % du montant du marché.

3.3. Difficultés d’exécution : attention, absence d’automaticité, ménagez-vous la preuve

En cas de difficultés d’exécution du contrat, les dispositions suivantes s’appliquent, nonobstant toute stipulation contraire, à l’exception des stipulations qui se trouveraient être plus favorables au titulaire du contrat [autrement dit, les dispositions prévues par le Gouvernement ne s’appliquent qu’à défaut de stipulations contractuelles plus favorables prévues au contrat (acte d’engagement, CCAP, CCTP, CCAG, …)] :

1° Lorsque le titulaire ne peut pas respecter le délai d’exécution d’une ou plusieurs obligations du contrat ou que cette exécution en temps et en heure nécessiterait des moyens dont la mobilisation ferait peser sur le titulaire une charge manifestement excessive, ce délai est prolongé d’une durée au moins équivalente à celle mentionnée précédemment (période de l’état d’urgence sanitaire majorée de deux mois), sur la demande du titulaire avant l’expiration du délai contractuel ;

2° Lorsque le titulaire est dans l’impossibilité d’exécuter tout ou partie d’un bon de commande ou d’un contrat, notamment lorsqu’il démontre qu’il ne dispose pas des moyens suffisants ou que leur mobilisation ferait peser sur lui une charge manifestement excessive :

a) Le titulaire ne peut pas être sanctionné, ni se voir appliquer les pénalités contractuelles, ni voir sa responsabilité contractuelle engagée pour ce motif ;

b) L’acheteur peut conclure un marché de substitution avec un tiers pour satisfaire ceux de ses besoins qui ne peuvent souffrir aucun retard (urgence impérieuse), nonobstant toute clause d’exclusivité et sans que le titulaire du marché initial ne puisse engager, pour ce motif, la responsabilité contractuelle de l’acheteur ; l’exécution du marché de substitution ne peut être effectuée aux frais et risques de ce titulaire ;

3° Lorsque l’annulation d’un bon de commande ou la résiliation du marché par l’acheteur est la conséquence des mesures prises par les autorités administratives compétentes dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire, le titulaire peut être indemnisé, par l’acheteur, des dépenses engagées lorsqu’elles sont directement imputables à l’exécution d’un bon de commande annulé ou d’un marché résilié (sans préjudice, sauf clause contractuelle contraire et invocation de la force majeure par l’autorité contractante, de l’indemnisation du manque à gagner en cas d’annulation ou de résiliation pour motif d’intérêt général) ;

4° Lorsque l’acheteur est conduit à suspendre un marché à prix forfaitaire dont l’exécution est en cours, il procède sans délai au règlement du marché selon les modalités et pour les montants prévus par le contrat. A l’issue de la suspension, un avenant détermine les modifications du contrat éventuellement nécessaires, sa reprise à l’identique ou sa résiliation ainsi que les sommes dues au titulaire ou, le cas échéant, les sommes dues par ce dernier à l’acheteur ;

5° Lorsque le concédant est conduit à suspendre l’exécution d’une concession, tout versement d’une somme au concédant est suspendu et, si la situation de l’opérateur économique le justifie et à hauteur de ses besoins, une avance sur le versement des sommes dues par le concédant peut lui être versée ;

6° Lorsque, sans que la concession soit suspendue, le concédant est conduit à modifier significativement les modalités d’exécution prévues au contrat, le concessionnaire a droit à une indemnité destinée à compenser le surcoût qui résulte de l’exécution, même partielle, du service ou des travaux, lorsque la poursuite de l’exécution de la concession impose la mise en œuvre de moyens supplémentaires qui n’étaient pas prévus au contrat initial et qui représenteraient une charge manifestement excessive au regard de la situation financière du concessionnaire.

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Loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 d’urgence pour faire face à l’épidémie de covid-19

La loi n°2020-290 du 23 mars 2020 d’urgence pour faire face à l’épidémie de covid-19, publiée au JORF du 24 mars 2020, habilite le gouvernement a décréter l’état d’urgence sanitaire pour une durée de deux mois, et le Premier ministre à prendre des mesures restrictives des libertés publiques aux seules fins de garantir la santé publique.

Les prestations en espèces d’assurance maladie d’un régime obligatoire de sécurité sociale et le maintien du traitement ou de la rémunération des périodes de congé pour raison de santé pour les assurés mentionnés à l’article L. 711-1 et au 1° de l’article L. 713-1 du code de la sécurité sociale dans des cas équivalents à ceux prévus à l’article L. 321-1 du même code sont versées ou garanties dès le premier jour d’arrêt ou de congé pour tous les arrêts de travail ou congés débutant à compter de la date de publication de la loi et jusqu’à la fin de l’état d’urgence sanitaire.

Pendant la durée de l’état d’urgence sanitaire prévu à l’article L. 3131-12 du code de la santé publique et dans les zones géographiques où il reçoit application, par dérogation aux articles L. 2121-17, L. 2121-20, L. 3121-14, L. 3121-16, L. 4132-13, L. 4132-15, L. 4422-7, L. 7122-14, L. 7122-16, L. 7123-11, L. 7222-15 et L. 7222-17 du code général des collectivités territoriales, les organes délibérants des collectivités territoriales et des établissements publics qui en relèvent ne délibèrent valablement que lorsque le tiers de leurs membres en exercice est présent. Si, après une première convocation régulièrement faite, ce quorum n’est pas atteint, l’organe délibérant est à nouveau convoqué à trois jours au moins d’intervalle. Il délibère alors sans condition de quorum. Dans tous les cas, un membre de ces organes peut être porteur de deux pouvoirs.
Un dispositif de vote électronique ou de vote par correspondance papier préservant la sécurité du vote peut être mis en œuvre dans des conditions fixées par décret pendant la durée de l’état d’urgence sanitaire. Il ne peut y être recouru dans le cadre des scrutins dont la loi commande le caractère secret.

Le Gouvernement est autorisé à prendre par ordonnances, dans un délai de trois mois à compter de la publication de la loi, toute mesure, pouvant entrer en vigueur, si nécessaire, à compter du 12 mars 2020, relevant du domaine de la loi.

En matière de droit du travail, de droit de la sécurité sociale et de droit de la fonction publique, le Gouvernement est habilité à prendre des mesures ayant notamment pour objet :

– de limiter les ruptures des contrats de travail et d’atténuer les effets de la baisse d’activité, en facilitant et en renforçant le recours à l’activité partielle pour toutes les entreprises quelle que soit leur taille, notamment en adaptant de manière temporaire le régime social applicable aux indemnités versées dans ce cadre, en l’étendant à de nouvelles catégories de bénéficiaires, en réduisant, pour les salariés, le reste à charge pour l’employeur et, pour les indépendants, la perte de revenus, en adaptant ses modalités de mise en œuvre, en favorisant une meilleure articulation avec la formation professionnelle et une meilleure prise en compte des salariés à temps partiel ;

– de permettre à un accord d’entreprise ou de branche d’autoriser l’employeur à imposer ou à modifier les dates de prise d’une partie des congés payés dans la limite de six jours ouvrables, en dérogeant aux délais de prévenance et aux modalités de prise de ces congés définis par les dispositions du livre Ier de la troisième partie du code du travail et par les conventions et accords collectifs applicables dans l’entreprise ;

– de permettre à tout employeur d’imposer ou de modifier unilatéralement les dates des jours de réduction du temps de travail, des jours de repos prévus par les conventions de forfait et des jours de repos affectés sur le compte épargne temps du salarié, en dérogeant aux délais de prévenance et aux modalités d’utilisation définis au livre Ier de la troisième partie du code du travail, par les conventions et accords collectifs ainsi que par le statut général de la fonction publique ;

– de permettre aux entreprises de secteurs particulièrement nécessaires à la sécurité de la Nation ou à la continuité de la vie économique et sociale de déroger aux règles d’ordre public et aux stipulations conventionnelles relatives à la durée du travail, au repos hebdomadaire et au repos dominical ;

– de modifier, dans le respect des droits réciproques, les obligations des personnes morales de droit privé exerçant une activité économique à l’égard de leurs clients et fournisseurs ainsi que des coopératives à l’égard de leurs associés-coopérateurs, notamment en termes de délais de paiement et pénalités et de nature des contreparties;

– d’adapter les règles de passation, de délais de paiement, d’exécution et de résiliation, notamment celles relatives aux pénalités contractuelles, prévues par le code de la commande publique ainsi que les stipulations des contrats publics ayant un tel objet ;

…

Afin de faire face aux conséquences, notamment de nature administrative ou juridictionnelle, de la propagation de l’épidémie de covid-19 et des mesures prises pour limiter cette propagation, le Gouvernement est habilité à prendre toute mesure :

– adaptant les délais et procédures applicables au dépôt et au traitement des déclarations et demandes présentées aux autorités administratives, les délais et les modalités de consultation du public ou de toute instance ou autorité, préalables à la prise d’une décision par une autorité administrative et, le cas échéant, les délais dans lesquels cette décision peut ou doit être prise ou peut naitre ainsi que les délais de réalisation par toute personne de contrôles, travaux et prescriptions de toute nature imposées par les lois et règlements, à moins que ceux-ci ne résultent d’une décision de justice ;

– adaptant, interrompant, suspendant ou reportant le terme des délais prévus à peine de nullité, caducité, forclusion, prescription, inopposabilité, déchéance d’un droit, fin d’un agrément ou d’une autorisation ou cessation d’une mesure, à l’exception des mesures privatives de liberté et des sanctions. Ces mesures sont rendues applicables à compter du 12 mars 2020 et ne peuvent excéder de plus de trois mois la fin des mesures de police administrative prises par le Gouvernement pour ralentir la propagation de l’épidémie de covid-19 ;

– adaptant, aux seules fins de limiter la propagation de l’épidémie de covid-19 parmi les personnes participant à la conduite et au déroulement des instances, les règles relatives à la compétence territoriale et aux formations de jugement des juridictions de l’ordre administratif et de l’ordre judiciaire ainsi que les règles relatives aux délais de procédure et de jugement, à la publicité des audiences et à leur tenue, au recours à la visioconférence devant ces juridictions et aux modalités de saisine de la juridiction et d’organisation du contradictoire devant les juridictions ;

…

La loi comporte également des dispositions électorales. Synthétiquement, si le deuxième tour des élections locales, initialement prévu le 22 mars dernier, ne peut se tenir pour des motifs sanitaires avant la fin du mois de juin prochain, les électeurs seront convoqués par décret pour les deux tours de scrutin, qui auront lieu dans les trente jours qui précèdent l’achèvement des mandats qui auront été prolongés.

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Cession d’un droit de place sur un marché

L’article L. 2224-18-1 du code général des collectivités territoriales dispose :

« Sous réserve d’exercer son activité dans une halle ou un marché depuis une durée fixée par délibération du conseil municipal dans la limite de trois ans, le titulaire d’une autorisation d’occupation peut présenter au maire une personne comme successeur, en cas de cession de son fonds. Cette personne, qui doit être immatriculée au registre du commerce et des sociétés, est, en cas d’acceptation par le maire, subrogée dans ses droits et ses obligations.

La Cour administrative d’appel de Versailles vient de juger (CAA Versailles, 19 décembre 2019, n°18VE02574) que le maire d’une commune dispose d’un pouvoir d’appréciation de la demande formulée par le titulaire de l’autorisation. Il n’est pas en situation de compétence liée. Il peut opposer la volonté de la commune de maintenir une diversité de l’offre commerciale.

Il convient de préciser que la Cour s’est également fondée sur les articles 11 et 21 du règlement intérieur du marché : « L’attribution des emplacements sera effectuée dans l’ordre suivant : 1. Respect de la diversité et de l’attractivité commerciale du marché. (…). Tout commerçant abonné, ayant exercé pendant 10 ans minimum sur le marché et cessant définitivement son activité commerciale (…) pourra solliciter l’agrément d’un successeur ayant toutes les qualités requises pour la poursuite sur l’emplacement qu’il occupait, de la même activité exclusivement, sous réserve de l’application de l’article 11. (…). Il reviendra au Maire de décider de la suite à donner à cette demande après avis de la commission. »

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