La condamnation pour banqueroute ne constitue pas un motif d’exclusion de la procédure de passation des marchés publics
Par un arrêt en date du 30 octobre 2017, le Conseil d’Etat a jugé que ni l’article 45 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics, qui définit les interdictions de soumissionner obligatoires et générales, ni l’article 48 de cette ordonnance, qui énumère les interdictions de soumissionner facultatives, ni aucun autre texte ne prévoient que la condamnation pour banqueroute constitue un motif d’exclusion de la procédure de passation des marchés publics.
En l’occurrence, la métropole Aix-Marseille-Provence avait informé un groupement momentané d’entreprises du rejet de son offre, classée première, en raison de la condamnation pour banqueroute prononcée à l’encontre du gérant d’une des sociétés membres du groupement et inscrite à son casier judiciaire.
Vraisemblablement consciente de l’erreur de droit qu’elle avait commise en fondant sa décision sur les articles 45 et 48 de l’ordonnance précitée, la métropole Aix-Marseille-Provence avait demandé au juge des référés précontractuels de substituer l’article 57 de la directive 2014/24/UE du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics, relatif aux motifs d’exclusion, aux articles 45 et 48 précités, comme base légale à sa décision.
L’article 57 dispose « 4. Les pouvoirs adjudicateurs peuvent exclure ou être obligés par les Etats membres à exclure tout opérateur économique de la participation à une procédure de passation de marché dans l’un des cas suivants : / (…) / c) le pouvoir adjudicateur peut démontrer par tout moyen approprié que l’opérateur économique a commis une faute professionnelle grave qui remet en cause son intégrité ; / (…) 6. Tout opérateur économique qui se trouve dans l’une des situations visées aux paragraphes 1 et 4 peut fournir des preuves afin d’attester que les mesures qu’il a prises suffisent à démontrer sa fiabilité malgré l’existence d’un motif d’exclusion pertinent. Si ces preuves sont jugées suffisantes, l’opérateur économique concerné n’est pas exclu de la procédure de passation de marché. (…) 7. Par disposition législative, réglementaire ou administrative et dans le respect du droit de l’Union, les Etats membres arrêtent les conditions d’application du présent article. »
Le Conseil d’Etat considère qu’il ressort clairement des termes de cet article 57 qu’ils n’imposent pas de façon inconditionnelle d’exclure de la procédure de passation d’un marché public l’opérateur économique ayant commis une faute professionnelle grave et que, par suite, la métropole Aix-Marseille-Provence ne pouvait se prévaloir de cet article (CE, 31 octobre 2017, n°410496).
Résiliation d’une concession de port de plaisance et indemnisation des biens de retour non amortis
La commune du Croisic a demandé au tribunal administratif de Nantes de condamner le département de Loire-Atlantique à lui verser une somme de 1 382 237 euros en réparation des préjudices subis du fait de la résiliation pour motif d’intérêt général de la concession du port de plaisance du Croisic.
Par un jugement n° 1200815 du 21 mai 2014, le tribunal administratif de Nantes a condamné le département de Loire-Atlantique à lui verser une somme de 957 095,45 euros en réparation de la valeur non amortie des biens de retour, de la perte des bénéfices manqués et de la perte du fonds de trésorerie.
Sur appel du département de Loire-Atlantique, la cour administrative d’appel de Nantes a annulé ce jugement et rejeté les demandes de la commune du Croisic ( CAA Nantes, 28 juin 2016, n° 14NT01984).
Cette dernière a saisi le Conseil d’Etat qui considère » que si les parties à un contrat administratif peuvent déterminer l’étendue et les modalités des droits à indemnité du cocontractant en cas de résiliation du contrat pour un motif d’intérêt général, sous réserve qu’il n’en résulte pas, au détriment d’une personne publique, une disproportion manifeste entre l’indemnité ainsi fixée et le préjudice subi, la fixation des modalités d’indemnisation de la part non amortie des biens de retour dans un contrat de concession obéit, compte tenu de la nature d’un tel préjudice, à des règles spécifiques ; que lorsqu’une personne publique résilie une concession avant son terme normal, le concessionnaire est fondé à demander l’indemnisation du préjudice qu’il subit à raison du retour anticipé des biens à titre gratuit dans le patrimoine de la collectivité publique, dès lors qu’ils n’ont pu être totalement amortis ; que lorsque l’amortissement de ces biens a été calculé sur la base d’une durée d’utilisation inférieure à la durée du contrat, cette indemnité est égale à leur valeur nette comptable inscrite au bilan ; que, dans le cas où leur durée d’utilisation était supérieure à la durée du contrat, l’indemnité est égale à la valeur nette comptable qui résulterait de l’amortissement de ces biens sur la durée du contrat ; que si, en présence d’une convention conclue entre une personne publique et une personne privée, il est loisible aux parties de déroger à ces principes, sous réserve que l’indemnité mise à la charge de la personne publique au titre de ces biens ne puisse, en toute hypothèse, excéder le montant calculé selon les modalités précisées ci-dessus, il est exclu qu’une telle dérogation, permettant de ne pas indemniser ou de n’indemniser que partiellement les biens de retour non amortis, puisse être prévue par le contrat lorsque le concessionnaire est une personne publique. »
En ne faisant pas application de cette règle, la cour administrative d’appel de Nantes a entaché son arrêt d’erreur de droit et d’insuffisance de motivation et la commune du Croisic était donc fondée à en demander l’annulation (CE, 25 octobre 2017, n°402921).
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